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Portada - Comentarios - Hans Kelsen y sus "impurezas"

29/12/2006 - Francisco Moreno

Hans Kelsen y sus "impurezas"

Hans Kelsen es tenido por el mayor teórico del Derecho del siglo XX. Fue el representante más refinado del moderno positivismo jurídico, corriente ésta que surgió en el siglo XIX como reacción frente a la vasta tradición secular y variopinta del llamado iusnaturalismo. Puso todo su empeño en desprestigiar el Derecho natural como algo irracional y caduco frente a la superioridad del Derecho positivo. El interés principal kelseniano fue delimitar el conocimiento del Derecho como un fenómeno autónomo de cualquier otra consideración psicológica, sociológica, moral (tachada de ilusión) o extra-legal y, así, hacerlo "puro".

En 1934 publicó su contribución más granada y libro fundamental para la filosofía del Derecho: Teoría Pura del Derecho. En ella se afirmaba que la validez de las normas vendría dada por el modo de producción de las mismas y no por su contenido. La teoría kelseniana del escalonamiento normativo implica que toda norma jurídica tiene su validez en otra norma superior hasta llegar a una norma ficticia fundamental (Grundnorm). El problema es que la referida Grundnorm, en la que descansa todo su ordenamiento positivo, no pudo nunca definirse por Kelsen al no poder encontrarle, a su vez, un fundamento último de su validez formal. Una importante carencia aparece, con ello, en el intento de crear una teoría del Derecho completamente formal (“pura”).

Kelsen no concebía más Derecho que el del Estado, que era el emanado de la voluntad del legislador. Con su metodología jurídica, además, vino a equiparar lisa y llanamente el Estado con el Derecho. La barra libre que suponía este poder del Estado tiene mucho que ver con el concepto de soberanía que inspira a casi todos los positivistas jurídicos, que no pueden imaginarse que el legislador tenga límites a su actuación (sobre todo si están legitimados por una mayoría democrática; el lema kelseniano aplicable sería más o menos éste: son muchas las áreas pendientes de ser normativizadas con la legitimidad que dan las urnas).

Ante los excesos eventuales de un poder arbitrario, Kelsen proponía como panacea su estricto y "muy científico" formalismo jurídico que serviría, según nuestro eximio jurista, de límite o freno a cualquier arbitrio político (¡eso sí que era una ilusión!). Las primeras críticas a la Teoría Pura de Kelsen vinieron especialmente tras la llegada democrática al poder del huracán nazi y los subsiguientes efectos devastadores de su actuar. Se pudo constatar entonces que las normas nazis fueron, por desgracia, también actos jurídicamente correctos según los postulados de Kelsen.

Se supo que el iuspositivismo exacerbado podía dar cobertura a fenómenos monstruosos como el nazismo o el estalinismo (estatismos radicales, en suma). Se hizo entonces patente para muchos (no así para Kelsen) la necesidad de repensar las posturas uisnaturalistas tradicionales. La nuez del problema seguía siendo la decantación del criterio válido según el cual podría considerarse una norma justa (o, al menos, no injusta) y adecuada a la naturaleza del hombre. Eso tenía que ver con el contenido de la misma, más que con el modo de producirse. El Derecho natural, al menos en su versión más depurada y actual, tiene, por tanto, todavía algo que decir (1,2, 3, 4).

Por cierto, la Teoría general del empleo, el interés y el dinero de John M. Keynes fue publicada dos años después de la Teoría Pura del Derecho de Kelsen. Ambas supusieron un soporte ideológico muy conveniente para "los socialistas de todos los partidos", especialmente tras la Segunda Guerra Mundial. Lord Keynes, por un lado, dio cobertura a la política económica intervencionista y de crecientes déficits públicos y Hans Kelsen proporcionó, por su parte, la teoría jurídica necesaria para llevar esto a cabo. El Derecho y la Economía política contemporáneos se han venido retroalimentando mutuamente desde entonces.

Kelsen, además, estuvo convencido de que el único medio para alcanzar soluciones a los problemas sociales era controlar, a través de mayorías parlamentarias, las libertades económicas (meras ideologías burguesas, según él), creyendo erróneamente, que lo esencial era mantener las libertades políticas. Así pues su positivismo jurídico se presenta, a la postre, como una ideología socialista.

Hans Kelsen, que quería apartar al Derecho de toda ideología o moral, resultó ser al final un ideólogo activo de la comunitaria moral socialista. Como se ve, el pensamiento kelseniano, a pesar de sus pretensiones, tuvo muchas "impurezas".

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Opinión de los lectores

JFT

No es tanto el positivismo como la orientación kantiana lo que esta en juego. Ir a la Historia a coger troncos para la hoguera donde quemas al soclalismo es un defecto de los conservadores sin ideas.
Nadie lo ha tenido por el mayor teórico del Derecho del siglo XX, excepto sus devotos.
Pero el iusnaturalismo no deja de ser, a mi juicio, otro refrito ideologico del pensamiento conservador protestante, tan de moda, en su moralismo, esta new age laical que nos rodea dentro del Iglesia Católica.

Aeri

Excelente trabajo Francisco, realmente estaba deseando que alguien escribiera algo sobre Kelsen y su teoría del derecho como inseparable del estado. No sé cómo la gente no se dará cuenta de que defender el positivismo significa dar la bendición a cualquier norma emanada del estado, ¡cualquiera! Francamente, no se me ocurre mayor aberración jurídica.
JFT, eso de que nadie lo ha tenido por mayor teórico del Derecho del pasado siglo vamos a dejarlo a un lado. No sólo lo digo por los honores que se le han rendido por todo el mundo y la influencia de sus teorías en el crecimiento del estado, sino también por experiencia personal. Cuando todo estudiante de mi uni (UC3M) llega, sea de la carrera que sea, debe estudiar una asignatura (Teoría del Derecho) que más bien debería llamarse Teoría positivista o kelseniana porque poco más aparte de su visión del Derecho se enseña. Y lo pero de todo que todos los estudiantes ya han sido inoculados con el bacilo que el Poder necesita para que esos estudiantes no lo pongan en duda nunca. Y a fe que el trabajo es impecable, conozco pocos que como yo duden de la idea de justicia ligada al estado.

Si por casualidad pasa por aquí Isidoro (Iracundo) quisiera recomendarle la lectura de este artículo. Para los que entiendan de qué va esto voy a copiar lo que dije yo y lo que respondió luego él, aquí:

Lo que dije yo: "Aunque al legislador estatal se le olvide incluir el asesinato en el CP yo seguiré teniendo derecho a defender del que me quiera matar"

Y lo que Isidoro respondió: "¿Ah sí? Pues no es cierto. En determinada época a determinados individuos se les declaraba indefensos y perseguibles. Fuera de la sociedad no existe bueno o malo y en tanto la sociedad se articule como una agrupación política intolerante podrá eliminar cualquier derecho de alguien a defenderse. No hay derechos naturales, nada es "justo" fuera de la esfera mundana. La política que hay detrás de los conceptos es una permanente batalla de ideas, batalla que algunos renuncian a dar porque se mancharían con el barro de los vulgares mortales"

Quiero hacer notar el parecido entre la idea que defiende Isidoro, liberal, y lo que defendía Kelsen, respaldo ideológico del socialismo.

Cuidado con el positivismo que como dice acertadamente Francisco en su artículo, es junto al intervencionismo económico keynesiano supone uno de los ataques más duros a la par que sibilinos contra la Libertad que hemos sufrido.

Un saludo.

Bastiat

Yo no he leído y ni mucho menos he estudiado a Kelsen. He de ser honesto. Pero sí he debatido con algún que otro aprendiz de ilustre jurista que sin mencionarlo usaba argumentos parecidos a los que Francisco destaca del personaje.

Ciertamente algo hay que reconoceré a Kelsen es que entiende que toda norma debe surgir de algún sitio. El interpreta que el único lugar válido para que así sea es del poder. No sé hasta qué punto diferencia entre poder legítimo o ilegítimo, ni tan siquiera si considera que la legitimidad está sólo en una parte del campo. Aunque leyendo el artículo parece ser que sólo en los supuestos democráticos socialistas se puede hablar de verdadera legitimidad. Eso evidentemente es la cuna de su propio error puesto que se puede argumentar que para que la ley sea justa no debe estar imbuida de moral alguna, pero lo que debería de reconocer el erudito es que tampoco puede estar viciada por prejuicios ideológicos.

Por tanto el encontrar el origen de la justicia, de las leyes justas, y sólo pueden ser leyes justas las que busquen la justicia, debe ser el objetivo de todo teórico de la filosofía del derecho. Por tanto su trabajo, inmenso, como por otra parte que es distintivo común de todos los austríacos de finales del XIX y principios del XX, qué generación aquella la que dio aquel país, tiene en sí un esfuerzo meritorio.

Leyendo el artículo podemos, sin embargo encontrar las dos corrientes básicas en las que se fundamenta la división ideológica que existe en la actualidad y que creo que continuará por siempre: El individualismo y el colectivismo.

Ciertamente, para un liberal, no puede haber justicia si los individuos son desposeídos de sus derechos por un llamado bien común. El mero hecho de introducir el concepto de “Bien Común” ya empieza a presentar para cualquier liberal un peligro evidente de camino hacia la servidumbre. No puede haber un bien común si no hay alguien que lo defina, que lo establezca, que lo imponga. Por tanto, la raíz fundamental de toda tiranía colectivista está plantado en ese concepto. A diferencia del liberalismo, del individualismo, que lo que busca es la defensa de derechos individuales, derechos que estrictamente sólo son tres, la libertad, la propiedad y la vida. Y a partir de ahí se logra un corpus consuetudinario basado en... y aquí está el problema, en la aceptación de esos tres derechos gracias a un acuerdo tácito entre los hombres al considerar que solo esos son derechos iguales a todos, reconocibles por todos. Aceptados por todos.

¿Si?

Ciertamente, la mera existencia de Kelsen y de todos los que le siguen, Keynes incluido, parece indicar que eso no es posible. Que los derechos son aquellos que se definen desde el poder, si es democrático mejor, pero que sólo el poder tiene la capacidad de dar y quitar derechos. De hecho, nuestro Pte. Rodríguez no para de presumir de ampliar los derechos de los ciudadanos llamando derechos a disposiciones legales que no son mas que la expropiación de unos para satisfacer las necesidades de otros que se suponen tienen y que no hay manera humana de especificar tanto si colman sus expectativas o si, por el contrario, se aprovechan de ellos. Por que en el fondo, toda ley que ignora al individuo no puede ser mas que injusta, tanto en lo mucho como en lo poco, tanto en la satisfacción de las necesidades como en la injusticia de lo que se obtenga.

Por tanto, igualmente volvemos a la vieja división individualista colectivista.

Quizás la mayor aportación al asunto de la justicia viene del derecho consuetudinario. Eso sí un derecho que nunca olvide la defensa a ultranza de esos derechos fundamentales del hombre, naturales, y teniendo siempre conciencia que lo son no por la imposición sino por el reconocimiento mutuo destilado a lo largo de los siglos, de la evolución (muy bueno el artículo de la psicología evolucionista) y del conocimiento de la ética como fundamento de toda justicia.

Por ello es por lo que fracasa Kelsen, porque olvida, ingenuamente, supongo, como otros muchos, que la ley siempre puede ser otra cosa distinta de la justicia. Porque la ley, palabras impresas en el papel, que lo aguanta todo, al fin y al cabo, ni tan siquiera surgiendo del consenso político podemos asegurar que sea suficiente garantía de justicia. Y eso es así, porque la justicia, al ser un mero concepto subjetivo, siempre dependerá de la interpretación que cada uno de nosotros hagamos de cada caso. No se puede definir la justicia sin atenerse al caso en concreto para el que se busque, y eso es lo que hacen las leyes. Ni tan siquiera el método jurídico puede encontrar justicia cuando son las leyes las que imponen el camino.

Sólo puede haber leyes justas cuando éstas busquen la justicia. Pretender que el poder busque la justicia, así, por definición, es simplemente ilusorio.

Iracundo

Lo cierto es que hay una gran diferencia entre juzgar la existencia de unos derechos o no y el pretender que en la ausencia de un poder político exista algún derecho efectivo.

Yo no pongo en duda el derecho a la vida, propiedad o no-esclavitud de nadie. Pero, como dice Bastiat el comentarista, eso no excluye que haya gentwe que no sólo ignore esos derechos sino que efectivamente actúe en su contra. Eso es lo que invalida la anarquía y manda al Derecho Natural por el retrete.

Y cuidado con decir que la postura contraria al derecho natural (derecho natural defendido, por cierto, tanto por colectivistas como individualistas radicales: en los que se incluyen, pásmese tanto Rothbard como Nozick) es colectivista. En ningún caso, es otro tema. Ludwig Von Mises atacó contundentemente toda idea de derecho natural y precisamente decía algo parecido a lo que yo esgrimí y usted, Aeri, ha copiado aqui: que no existe una esfera metafísica en la que está fijado lo justo o injusto y que esa esfera es tanto reivindicable para defender unos principios como sus totales opuestos.

Esa interxcambiabilidad existe, por otra parte, también en el positivismo. De hecho, se acusa al positivismo de hacer posible cualquier cosa y a cualquiera que no defienda la existencia del derecho natural de ser partidario de un indiferentismo criminal. Dejando a parte que el indiferentismo criminal suela proceder, irónicamente, de algunos iusnaturalistas de el IJDM, cabe decir que la defensa de que NO EXISTE un derecho natural no equivale a decir que la vida, la propiedad o la no-esclavitud mo nos parezcan derechos a mantener y por los que luchar.

Sería ilusorio pensar que la presunta naturalidad de unos derechos sería capaz de defender a los mismos de su total conculcación por una sociedad o colectivo de enloquecidos o criminales. La historia y el presente nos dan buenas muestras de que la amenaza a los derechos que juzgamos justos es permanente y que la guardia ha de mantenerse siempre. Renegar del poder político, de la política, como garante último de los derechosd que se juzgan inalienables equivale a dormirse en los laureles, totalmente.

No se cita en este artículo, por cierto, cómo Kelsen en su Teoría Pura del Derecho, intentando demostrar la "institucionalidad" de la "grund norm", llega a la pradójica (para sus intenciones) conclusión de que la primera autoridad normativa bien podría haber sido una banda de criminales. No creo que sea necesario repetir aquí el proceso de creación estatal así como su inevitabilidad ontológica.

Positivismo como actitud de radical indiferencia es algo execrable y de manera nada casual fue una actitud totalmente cómplice al régimen nazi o soviético. Pero si por positivismo entendemos que no hay derechos efectivos sin autoridad política no se puede juzgar como indiferentistas a quiénes así piensen sino sencillamente como "realistas", en contraste con los utópicos iusnaturalistas.

Yo nunca he visto a un derecho defenderse solo. Si he visto a ejércitos de hombres y policías defenderlos, y todo lo contrario.

Salud y libre comercio

Bastiat

Creo, Iracundo, que en tu afán por desprestigiar al anarcocapitalismo te excedes en tu defensa del estatismo. Si ciertamente yo afirmo y afirmaré siempre que sólo cuando hay un interés por defender los postulados que se engloban en lo que se suele llamar Derecho Natural, que al estar, yo creo que ya por fin, desembarazado de su concepción teológica, el derecho no proviene de Dios sino de la aceptación por parte de los hombres en su condición de iguales, pasas alegremente a justificar toda una estructura estatal que por su propia definición pasa a ser susceptible de ser usada contra los derechos individuales, que en el fondo es la única garantía efectiva de no acabar en la dictadura.

Indiscutiblemente que la historia nos remonta a la génesis del Estado en sus varias concepciones actuales, en sus distintos grados de opresión cada uno. Pero si no entendemos cual es la base fundamental de la idea de libertad, difícilmente se puede hacer una efectiva defensa de cualquier nivel de Estado, de cualquier nivel de coacción estatal por mínima que sea, para que se pueda hacer efectiva a su vez esa vigilancia ante los ataques que el positivismo, y no hace falta que sea el radical, acaba proponiendo. Por que no te equivoques, en un Estado democrático el enemigo es el positivismo y no otra cosa. El enemigo, claro está, de la libertad.

Por tanto, si algún análisis hemos de hacer es el de tratar de comprender cuales pueden ser lo mecanismos que hemos de impedir use el Estado, es decir, limitar la acción positiva del Estado, o simplemente, como demostración también histórica, el Estado acabara convirtiéndose no en una estructura creada para la defensa de derechos individuales a través de los ejércitos y las fuerzas de seguridad, que ellos mismos son susceptibles de convertirse en peligrosos, sino que acabarán siendo el mecanismo por el cual quienes ocupen el Estado acaben imponiendo a la sociedad sus particulares concepciones ideológicas, políticas, religiosas o morales eliminando, claro está, la libertad.

Anulas, por completo, Iracundo, la capacidad analítica del Ancap. Y no me parece una actitud inteligente. Te fundamentas en la historia para justificar al Estado, y siendo difícil de negar la realidad “ontológica” del mismo, aunque el Ancap lo haga a tu pesar, te empeñas en negar cuales son los riesgos que la propia historia ha demostrado al otorgar al Estado capacidades para las cuales, tu propia ontología, ni debería tener, ni debería dirigir en contra de la libertad.

Vigilantes si, pero o sabemos contra quien luchamos, o simplemente no sabremos defender la libertad.

Iracundo

"Vigilantes si, pero o sabemos contra quien luchamos, o simplemente no sabremos defender la libertad"

Pero esa actitud ha de ser propia de unos ciudadanos responsables en el marco de un estado responsable (democrático, claro). Habrá que establecer que para nosotros hay unos derechos básicos inalienables, los de propiedad, vida y no-esclavitud, pero de ahí a decir que son naturales media el abismo de la creencia. Precisamente porque sabemos que no se defienden solos debemos velar por ellos y la defensa no puede ser la creación literaria sino la acción política efectiva.

En cualquier caso, yo no estaría a favor de una dictadura permanente que hiciese valer unos derechos naturales, ¿usted sí?

De nuevo el problema es determinar si es lícito cerrar las puertas a la que creemos una oportunidad de errar. ¿Es el derecho una religión o un instrumento?

Salud y libre comercio

wininu

Una cosa es el positivismo ideológico, que justificaría cualquier régimen político y otra cosa es aproximarse al estudio del Derecho desde el positivismo metodológico, estudiando las normas, etc, emanadas del Estado sin pensar en si son o no justas, pues no lleva a ningún lado estudiar si una norma es justa o no.
Definir una norma y saber qués lo que tiene que tener para serlo.

Cuando estudiamos a Kelsen en Introducción al Derecho, Filosofía, Teoría, etc. se hace simplemente para acercarse metodológicamente al Derecho. Como introducción a lo q hay en cursos posteriores. Y tampoco se estudia sólo a Kelsen, por lo menos en la Universidad de Salamanca. Se alude a él como uno más entre la nómina de teóricos del derecho, con algunos conceptos útiles y otrs menos útiles.

Con la concepcion de norma de Kelsen los subsidios por ejemplo no existirían, ya que para él la norma siempre es sancionadora.

Bastiat

Bien, mantengamos el nivel.

Supongo que querrá decir algo en concreto con el hecho de que no hable de libertad sino de la no-esclavitud. No me parece muy correcto para alguien que firma con “salud y libre comercio”. Sobre todo pensando que la libertad no puede ser nunca sólo la libertad de comerciar bienes y servicios sometidos a un control por parte del Estado. La libertad, es otra cosa. Mal empezamos si ni nos atrevemos a llamar a las cosas por su nombre.

Y digo lo de controlado por el Estado, porque Ud. habla y defiende algo que debería de esforzarse en explicar y no santificar. Es decir, habla de Estado responsable y da por hecho que ese debe ser democrático (¡claro!). Bueno, no lleguemos a hablar de los proto-dictadores que están surgiendo por ahí, sino simplemente quedémonos en nuestra cercanía más cercana, o sea, aquí, y dígame si entiende que el gobierno que ahora tenemos se le puede calificar de responsable por muy democrático que pueda ser. La condición de democrático no precede a la de Estado responsable, y ni mucho menos el ser responsable es condición inequívocamente unida a la de Estado.

Indudablemente que sólo podemos afirmar sin ningún género de dudas que el único Estado que cualquier liberal puede enteramente asumir es el Estado democrático. Otra cosa muy distinta es que cualquier Estado democrático sea asumido por todos los liberales. Para nada. De hecho, si de algo debe servirnos la lección que se aprende de las “impurezas” de Kelsen es que una cosa es la democracia y otra que todo lo que sea democrático tenga que ser necesariamente justo o legítimo por muy legal que, en apariencia democrática, pueda ser. Ahora bien, claro, si ni nos ponemos de acuerdo en qué es lo justo ni lo legítimo, difícilmente podemos avanzar en algo más en cuanto a la forma “aceptable” que pueda tomar el Estado, a las funciones que pudiera asumir. No estaría mal que hiciera esa reflexión porque de lo contrario, quedarse en libre comercio sin más, por mucha salud que tengamos creo que se queda corto.

Por que si de algo nos debería de servir ese debate sería para empezar a atar los cabos que Ud. se empeña en desatar sobre lo logrado por el Anarcocapitalismo y poder desatar sobre lo que otros entendemos, no necesariamente Ancaps, lo que enturbia la realidad de lo que un Estado, como digo, pudiera tener de aceptable. De tratar de averiguar cuales son los límites de la labor del Estado. Si no entendemos que hay límites a lo que nos exponemos es al positivismo, a lo que nos exponemos es a la limitación progresiva y continua de la libertad… no sé si llegando a la esclavitud, algo que también tendría que definir en cuándo considera Ud. que se está en esclavitud. ¿Sólo cuando se impide el libre comercio?

Y si es que ese debate se hace desde la defensa de unos postulados liberales, activo y no literario, al menos deberíamos encontrar algún punto de unión de todos y yo creo que el entender el concepto de libertad ayudaría mucho. Nos podemos quedar en un posibilismo fácil, quizás provenga de ahí su expresión no-esclavitud y no por el tratar de lograr la máxima libertad posible.

Y desde luego, el derecho no es una religión, ¿un instrumento? Puede, pero ¿al servicio de qué? La posibilidad de errar en la acción existe y debe existir, es el fundamento de la acción humana, errar y volver a buscar para encontrar el camino adecuado. Otra cosa muy distinta es el valorar qué derechos son los que defendemos. En mi caso, propiedad privada, vida y libertad.

Un Saludo. Bastiat.

Iracundo

"La condición de democrático no precede a la de Estado responsable, y ni mucho menos el ser responsable es condición inequívocamente unida a la de Estado."

Respecto a lo que dice del presente gobierno decirle que no es democrático en el sentido formal, no material. No es democrática la llamada democracia proporcional: es una farsa oligárquica que, se ve con ZP, degenera en despotismo más que fácilmente. Por otro lado, si una democracia decidiese cosas contrarias a lo que nosotros consideramos justo sería mejor que si lo decidiese una dictadura en tanto la violencia sería menor. Cabe en este punto destacar la confusión constante de algunos entre estado y régimen de estado: creo que usted cae en el mismo error que los ancaps. Yo no digo que todo estado sea responsable, espero que lo sea y creo que lo puede ser. Yo no atribuyo virtudes inmanentes al estado sino que me limito a decir que el estado es el mejor instrumento para coaccionar: punto. Si usted dice que puede existir un marco de convivencia sin estado, cosa que creo no hace, es muy libre de alucinar.

Por cierto, le conmino a que abandone la ingenua idea de que yo defiendo la democracia como un validador ético, en todo caso es un validador fáctico en determinados sistemas.

Definir la libertad absolutamente es una labor digna, precisamente, de un positivista radical del estilo wittgensteiniano. La no-esclavitud no es otra cosa que evitar que el estado sea calificado como inmoral por administrar justicia, lo cual lleva a sinsentidos. La libertad, como dijo Mises, ha llenado libros y nada se ha conseguido dando la vara a su alrededor tendiendo a ser confundida con el libre albedrío. La búsqueda de una máxima libertad, por cierto, fue lo que motivó la aparición del marxismo: que concluía que las causas de la ausencia de libertad debían ser removidas a nivel macro. Cuidado con el hedonismo.

Usted ha hecho su elección de principios: ¿el estado debe recogerlos porque lo diga usted? ¿Es el enviado de algo o alguien? Caer en la tentación autoritaria de los liberales decimonónicos es un paso hacia atrás: no hacia adelante.

Salud y libre comercio

Bastiat

Pues mire, no sólo no creo que el definir la libertad no sea un sin sentido sino que el mero hecho de que esa búsqueda lo adorne con epítetos de positivismo radical o el origen del marxismo es lo que me lleva a pensar que lo avanzado no ha llevado mas que a valorar la idea de libertad pero no a entender que es la libertad. En eso podría estar de acuerdo con Mises pero al no ser entendido ni qué es ni a qué obliga no significa mas que esa idea está ahí y que es usualmente utilizada precisamente para lo contrario... “socialismo y libertad” gritaban algunos. Cada uno puede estar todo lo equivocado que quiera pero sería mejor no usar la palabra libertad en vano. Y defender una idea clara de libertad no tiene porqué ser un intento vano.

Si una democracia como la actual es un mero validador fáctico, y así define a la nuestra, ¿cuál es la democracia que se acerque al ideal de validador ético? Quizás el problema es que la democracia difícilmente se puede acercar a un ideal ético si se olvida de los principios éticos, es decir, si se utiliza como argumento validador fáctico de decisiones que atentan contra el individuo. La anexión de Navarra se puede decidir de manera democrática pero al igual que democráticamente a través de treinta años de democracia hay quienes mantienen una actitud violenta en defensa de esa misma anexión puede haber gentes que opinen que esa anexión democrática es injusta y atenta contra sus derechos y pueden de manera perfectamente legítima desde su punto de vista usar la violencia para defender la no anexión. ¿Es menor la violencia por estar en democracia o existe la violencia porque las fallas del Estado, del régimen del Estado, posibilitan esos estallidos de violencia? Me vuelve Ud. a conjugar conceptos que en nada justifican su intención.

Por tanto un estado de régimen democrático ni garantiza la ausencia de violencia ni garantiza la validación ética, porque de hecho nada tiene que ver la democracia con la ética. Sólo podría aceptarse que la democracia se acerca a la ética, en su validación fáctica, cuando la democracia atente en menor medida contra la ética, contra el individuo.

El hecho de que me hable de la No-esclavitud para evitar que se le califique al estado de inmoral me lleva a pensar que no entiende el concepto “ética”. La moral es cosa de cada individuo. La ética es el resultado de la interacción de hombres iguales en derechos bajo el principio de la no-coacción. Por eso me sorprende que me junte al Estado con la protección de esos principios. ¿El Estado debe protegerlos? Dígalo Ud. que es el que defiende la existencia de un Estado. No es mi caso. En todo caso digo que cualquier Estado será más anti-ético tanto en cuanto mas se aleje de la defensa de esos derechos y tanto en cuanto mas use la coacción. Y cuando digo cualquier Estado lo digo con toda intención, cualquier Estado atendiendo a cualquier régimen de Estado. Una dictadura dónde esté abolida la libertad política pese haber libertad de empresa, no dejará de ser una dictadura y usará la violencia para reprimirla, pero una democracia en la que se imponga de manera coactiva la ausencia de propiedad privada, quizás podrá Ud. decirme que es menos violenta, pero no será mas ética puesto que la libertad política sin propiedad podrá surgir de una asunción de la imposición pero no podrá decirse que sea una sociedad libre. Igualmente habrá coacción.

Y es que el pensar que sólo con Estado puede haber convivencia es de una negatividad sobre el concepto del hombre que me sonroja. Si el hombre sin Estado es violento qué le hace suponer que lo sería menos por la existencia de un Estado gobernado por esos mismos hombres. No se trata pues de pensar alucinadamente que las relaciones humanas serían buenas por definición ante la ausencia del Estado, pero el pensar lo contrario tampoco. Ni tan siquiera desde su punto de vista en el que no le concede al Estado ninguna virtud inmanente. Pero para mi lo mas importante es saber cuánto grado de coacción puede tener un Estado. Porque si algo he de darle la razón es que el Estado es el mejor instrumento para coaccionar.

Vale....

Por eso luchamos contra los estados. Porque son el mejor instrumento para la coacción.

Aeri

“En cualquier caso, yo no estaría a favor de una dictadura permanente que hiciese valer unos derechos naturales, ¿usted sí?”

La formulación de esta pregunta demuestra que no se ha entendido nada sobre el derecho natural y su relación con el estado. Lo voy a decir lo más claramente posible: NO hay relación entre uno y otro. Si hay coacción no puede haber libertad. No puede darse A y NO A a la vez, o lo uno o lo otro. Hablar de un estado que respete el derecho natural (vida, libertad y propiedad) es contradictorio.

O me puedo negar a pagar impuestos en cuyo caso sería libre y el estado no sería tal sino una institución voluntaria, o de lo contrario no puedo elegir pagar impuestos en cuyo caso no sería libre (de elegir qué hago) y el estado existiría. De esto no creo que quepa duda. Iracundo ha dicho que “el estado es el mejor instrumento para coaccionar”, por lo tanto está admitiendo que el estado coacciona. Y coacción y ausencia de coacción (así se define libertad) son términos claramente contradictorios.

“Yo nunca he visto a un derecho defenderse solo. Si he visto a ejércitos de hombres y policías defenderlos, y todo lo contrario.”

El problema de esta afirmación es que Iracundo no entiende que cuando un ancap habla en un plano ético-iusnaturalista no se está refiriendo al desarrollo práctico como parece deducirse de las palabras de Iracundo: “eso [la existencia de los tres derechos] no excluye que haya gente que no sólo ignore esos derechos sino que efectivamente actúe en su contra”. Es que no hablamos en el mismo plano, ya le digo. Un ancap nunca dirá que la sociedad libre sea completamente pacífica. Pero es que yo no estoy tratando ese tema. De lo que intento hablar es que en un plano estrictamente teórico ético la sociedad libre es acorde con los tres derechos que una sociedad con estado (por las razones que ya comento arriba).
Iracundo confunde planos. Cuando dice que no ve a los derechos defenderse solos (se entiende que alude al derecho natural) y a continuación dice que quien sí los defiende es la policía está mezclando el plano ético con el práctico, respectivamente. La ética fundamentada en el derecho natural le dice al individuo que tiene derecho a su cuerpo (plano ético) y después si en la práctica se encuentra con un agresor puede defender ese derecho (plano práctico) que sabe que tiene gracias a la ética natural. Si no hubiera derecho natural cómo narices podría Robinson defenderse de una ataque inesperado de Viernes, sin derecho natural Robinson no puede evaluar si una posible defensa sería legítima. Si se defiende es porque sabe que tiene derecho a su cuerpo aunque en la isla no exista estado.
Por cierto, en una sociedad libre habría agencias de seguridad para defender en el plano práctico los derechos de la gente.
No es conveniente hablar conjuntamente de una cosa y otra porque eso es equivalente a no entender qué intenta explicar el ancapismo naturalista.

El gran miedo de Iracundo es en realidad práctico. Ha dicho en otros sitios que una sociedad libre de estado podría ser menos libre en el sentido de que habría gente que actuase en su contra. Si las agencias serían más eficientes que el estado en proteger a la gente por ejemplo de las mafias que atracan chalets es una cuestión práctica que no entraré a debatir por dos razones. Una, porque el post trata de iusnaturalismo frente a positivismo; y dos, porque Rallo ya lo ha hecho anteriormente mejor de lo que yo siquiera pueda intentar. Le remito al lector aquí (http://www.liberalismo.org/bitacoras/1/3666/).

Un saludo.

Bastiat

Aeri, de acuerdo contigo. En el plano teórico el ancap iusnaturalista es completo. En el plano teórico, Kelsen defendía unos principios del derecho fundamentados en el Estado. Luego tuvo que recular y delimitar qué estados pueden proporcionar un derecho libre de impurezas. Luego hemos visto que el derecho, la legislación, que es el fundamento del derecho positivo no es mas que la plasmación en la práctica de la voluntad de unos pocos para imponérsela a los demás sin atender a los casos individuales dejando hechas unas trizas los postulados teóricas de Kelsen porque en la teoría todo está muy bien pero en la práctica... ¡Ah! En la practica.!

Y en la práctica, o nos atenemos al análisis de lo que ocurre y ha ocurrido o nos quedaremos en un idílico plano teórico que para nada alcanza al terrícola que pulula por bajo nuestros pies.

Y no creo que en el fondo sea nada práctico el teorizar sobre la pureza de la teoría si para nada nos movemos para alcanzar ni tan siquiera algún grado de aproximación hacia ese ideal teórico.

Alguno, ya se ha declarado gradualista. No radical. Eso es un avance. Pero si nos vamos haciendo conscientes de cuales son las dificultades de la aplicación práctica de la teoría, es decir, si contraponemos la teoría a la realidad nos damos cuenta de que el Ancap tiene un punto débil muy gordo: los humanos nos asociamos en la defensa de nuestros intereses y ponemos normas para la pertenencia a esa asociación. Normas de obligado cumplimiento, normas impuestas. Y hay un segundo punto débil que se sigue de todo eso. Esas asociaciones se realizan en un ámbito territorial en el cual las normas de dichas asociaciones tienen validez por convenio frente al resto de asociaciones. Cada uno en su casa puede hacer lo que quiera, en la mía lo hago yo.

Y en esa disyuntiva nos encontraremos siempre. Por la sencilla razón de que el Ancap puede articular un territorio libre de imposiciones, pero no puede impedir que surjan territorios en los cuales determinados grupos humanos impongan las suyas particulares volviendo siempre a la posición departida.

¿Jugamos pues a acercar a la practica a la teoría Ancap, asumiendo que se pueden dejar mas de un pelo en la gatera, o seguimos en el plano teórico?

Iracundo

Aeri:

"Hablar de un estado que respete el derecho natural (vida, libertad y propiedad) es contradictorio"

Esto evidencia el problema del llamado derecho natural. Dicho derecho afirma ser universal e intemporal, pero precisamente es USTED quien opina qué es o no es natural: es perfectamente posible la afirmación, ¡y se sigue de las premisas iusnaturalistas clásicas, por cierto!, de que "hablar de anarquía que respete el derecho natural es contradictorio". Ése es su problema Aeri: usted ya ha juzgado qué es natural y da por supuesto que cualquiera libremente así lo debería juzgar: error. Como no me cansaré de repetir, en último término el derecho natural y el derecho positivo pueden ser igual de arbitrarios en cuanto a sus principios informadores.

". Si no hubiera derecho natural cómo narices podría Robinson defenderse de una ataque inesperado de Viernes, sin derecho natural Robinson no puede evaluar si una posible defensa sería legítima"

¿No ha podido emplear un ejemplo peor? El hombre aislado (Robinson) no tiene porqué legitimar su autodefensa dado que nadie hay en la isla para poner en tela de juicio sus actos. Tal vez, empero, siendo usted un escolástico ancap piense que hay una entidad ultraterrena que mueve a Robinson a establecer toda una justificación anarquista de sus movimientos... No, en serio: la autodefensa o la venganza son actos asi instintivos en el hombre y sólo en ese aspecto podemos hablar de "naturalidades". En ese plano primitivo no existe propiedad ni existe algo parecido a lo escrito por Rothbard: sólo hay hechos. Que Robinson mate a Viernes sea en defensa o en venganza es un mero hecho: no se busca ni legitimación ni es necesario desarrollar mentalmente una teoría de la justicia para acometer la tarea. Con su escolasticismo, señor Aeri, he de reconocer que me deja usted de piedra. "¿Cómo se va a defender?" dice... es de risa.

Yo le pregunto: ¿para que usted exista es necesario que sea propietario de sí mismo? Nein: la llamada autoposesión es mera palabrería, mera y vana categoría arbitraria. La llamada autopropiedad está inclusa en el HECHO de estar vivo. ¡Qué daño hace ser pedante y tener tiempo libre! (lo digo por Rothbard, entiéndase).

Bastiat:

"Alguno, ya se ha declarado gradualista. No radical. Eso es un avance"

Supongo que se referirá a Carpio y alguno más. El grueso de los ancaps se complacen en ser escandalosamente radicales llamando héroes de la libertad a los antiéticos más evidentes, llamando invento socialista al homicidio por omisión o clamando por un mercado libre de venta de seres humanos (en partes o en conjunto).

Lo cierto es que ser gradualista en la medida en que lo era y aconsejaba Popper (y que conste que Popper era demasiado condescendiente a veces) es netamente contrario a ser ancap. El ancap, debemos saberlo, lo es sobre todo por hedonismo, por ansias de una "pureza" presunta desde la que poder tachar las máculas de los demás: su ecumenismo, Bastiat, no servirá ni sirve de NADA.

El gradualista, como decía Popper: insisto, se opone al revolucionario o profético. Un gradualista no puede defender profecías ni tampoco lanzarlas. Los ancaps, de hecho, son profetas y levantan su "edificio" sobre exactamente eso: profecías. Los ancaps son utópicos, ¡pese a que se autonombran antiutópicos!, porque como tantos otros alucinados consideran innecesario instruirnos acerca del medio por el cual se llega al orden de cosas que ellos juzgan justo (y necesario). No se nos dice cómo se llega a la anarquía y por qué se mantendrá: de eso ni palabra. En la medida en que hacen tal cosa se revelan, como digo, como profetas: vulgares sectarios. A tales personajes no se les puede atraer a gradualismo alguno sino que antes, más bien, habrá de combatírseles como peligrosos elementos de un credo cuasi-religioso y por tanto, a la postre, irracionalista.

Pero vamos: suerte en sus imposibles aspiraciones.

Salud y libre comercio

Bastiat

Bien, Iracundo, no puedo negar que el calificar mi participación en estos foros como ecuménica me resulta grato, pero yo, a lo sumo, lo único que hago es preguntar. Y cuando uno pregunta lo que espera son respuestas. El que tanto unos como otros se dediquen a echarse a la cara los defectos que encuentran en la posición opuesta no me parece que sea ni instructivo ni conveniente. Y yo a lo más que aspiro es a aprender.

En el anterior comentario que le puse le hacía una serie de preguntas, sobre todo algunas de las que si bien podríamos aceptar sus planteamientos, el llevarlos a efecto nos lleva hacia el positivismo por el cual el individuo acaba diluido dentro de los mecanismos establecidos por el poder estatal. Con lo cual la libertad queda de igual manera diluida.

No sé, por tanto, si Ud. sólo se conforma con la salud y el libre comercio o por el contrario, desde su posición que estimo, aunque no lo ha manifestado claramente, positivista también esta dispuesto a dejarse sus propios pelos en la gatera para encontrar cual es el grado de coacción que Ud. estima máximo en el estado que garantiza las mayores cotas de libertad. Aunque, al parecer eso le puede costar algún esfuerzo puesto que me ha parecido que desprecia ese concepto, ese esfuerzo, el esfuerzo de encontrar las mayores cotas de libertad.

Iracundo

Creo, Bastiat, que ha quedado claro que yo no soy un defensor del positivismo en la afección que considera a éste como aquélla doctrina que dice que no hay más derecho que el creado por el estado. Yo, como liberal, sería incapaz de defender tal idea. La existencia de la costumbre y la creación habida por los contratos (capacidad creadora reconocida por el Código Civil español, por cierto, en su artículo 1255) excluyen la idea de que sea el legislador estatal el demiurgo no ya definitivo sino eficiente.

Otra cosa es decir que la legislación estatal sea inútil o innecesaria. Para mí es útil en la medida en que es coactiva y es necesaria en la medida en que versa sobre la protección de la vida, propiedad y no-esclavitud de las personas.

Y otra cosa es también presumir que existe un orden de cosas atemporal que los hombres tienen presentes sin coacción alguna. Es posible que la mayor parte de la humanidad esté de acuerdo en que la vida es sagrada o que quitarle las cosas a alguien está mal: sobre esa base los ancaps ya aplauden clamando por la inutilidad del aparato estatal-policial. Pero es que esa opinión colectiva se vacía en cuanto la impunidad en los actos de una minoría se hace patente; todo el mundo se encanalla buscando su supervivencia uniéndose al bribón más poderoso o simplemente militando por su defensa. Es resultado de ambas conductas es de sobra conocido y, de hecho, usted y yo coincidimos en esto por completo, creo. En atención a esto la legislación estatal se hace necesaria por completo para el mantenimiento de lo que la doctrina jurídica ha acertado en llamar "orden social". Clamar por legisladores locales o intermedios es, viendo la historia, irrelevante en la medida en que todos ellos acaban evolucionando hasta exactamente el mismo lugar en que nos encontramos.

Y otra cosa es, por cierto, afirmar y desear que el derecho recoja los principios liberales; el mejor camino para que ello sea así de una manera estable y fructífera es a través de un régimen de democracia presidencialista donde la representación del ciudadano sea máxima. Esa máxima representación no necesariamente será una máxima libertad, pero la libertad que salga de ella será más segura y productiva que la que imponga cualquier déspota. Todo esto, por tanto, tiene una repercusión en el orden social sin el cual la libertad apenas o nunca puede sobrevivir mínimamente. Pero vamos, parece claro que el concepto de "orden" no gusta nada.

En definitiva: no creo que sólo el estado sea creador de derecho sino que es el único que en último término garantiza que éste sea plenamente efectivo. Asimismo opino que sobre determinados temas es el estado quien produce el derecho: precisamente en el blindaje de esos principios liberales en que estamos de acuerdo (con mi no-esclavitud, claro). Sencillo. Nadie puede asegurar que el estado será de una ideología u otra, pero sólo él puede asegurar algo como los principios antedichos.

Salud y libre comercio

Bastiat

Es decir, Iracundo, solo es aceptable un Estado cuando existe para la defensa del individuo, de los derechos del individuo y no para inmiscuirse en la vida privada y social de las personas, para imponer normas que atenten contra esos derechos o, mas concretamente, que emanen de él “derechos” que no son en el fondo mas que obligaciones para el resto.

Pues, entonces, lo que estamos buscando es el tamaño mínimo del Estado. El Estado limitado a funciones de garantía y expresión, tanto en cuanto al territorio en el que esa defensa se realiza, de los derechos individuales.

No es difícil encontrar un punto donde todos podamos converger para así ofrecer una postura clara de lo que es el liberalismo político y realista. Que no posibilista, que es algo así como la claudicación en el proyecto liberal.

Fco. Moreno

Buen debate el suscitado por Aeri, Bastiat e Iracundo. He aprendido no pocas cosas del mismo.
Tomando la ocurrente invitación propuesta por Bastiat de “dejarse algunos pelos en la gatera” en el debate, voy a intentar dejarme alguno también.

Antes de nada he de aclarar que cuando he hablado de una necesaria relectura del derecho natural, no me estaba refiriendo a la necesidad de retomar el derecho natural tradicional (religioso). Los afectados de una visión constructivista de la sociedad también aquí dejan fuera de su análisis la visión liberal del derecho natural. Hans Kelsen, en su Teoría Pura del Derecho afirma que el derecho natural es, a la postre, un derecho divino (pretendía postergar un derecho dirigido por la divinidad a favor de un derecho dirigido por la mayoría, vía legislador positivo). ¿Es que no es posible, alguna vez, concebir el derecho como un sistema de convivencia de creación humana, con un componente ético y social indiscutible, pero no teledirigido por nadie? ¿Es que es tan difícil entender que hay ciertas zonas en que debería estar limitada la acción del legislador? Esa es la ceguera e incapacidad de muchos positivistas.

Otra cuestión es la necesidad imperiosa del derecho de contar con una autoridad coercitiva para su efectiva aplicación, en caso de incumplirlo. Iracundo no duda en afirmar que dicha función debe ser ejercida por el estado (aunque estoy en parte de acuerdo, creo que no debe ser en régimen de monopolio, como sucede ahora casi sin excepción) y califica a los anacaps de “utópicos iluminados”. Aquí debo hacer alguna matización: mi impresión es que las teorías anacaps adolecen de un excesivo racionalismo y cuentan con algunos puntos débiles que indica oportunamente Bastiat, pero tienen en su haber varios elementos que las salvan de su posible pérdida de contacto con la realidad:
1. Toman al ser humano como es en realidad con sus virtudes y defectos (no quieren cambiarlo)
2. Sus principios éticos (no inicio de la agresión, respeto de las mutuas voluntades, etc.) son impecables
3. Cuando la experiencia histórica se ha acercado, aunque sea mínimamente, a su ideal (libertad empresarial, responsabilidad de la acción de las personas, desregulaciones, bajada de impuestos, supresión de aranceles, verdadera competencia, estados austeros, etc) se ha traducido siempre en prosperidad para aquellos que lo han disfrutado.

Una utopía que no quiere cambiar al hombre, que es éticamente impecable y que promueve la prosperidad me interesa y casi estaría tentado a no llamarla utopía (¿tal vez desideratum?). Creo, Irancundo, que con su crítica a la totalidad de las ideas libertarias se pierde hallazgos verdaderamente interesantes (eso sí, reconozco que el salto de hacer desaparecer completamente el estado –que es otra institución- me parece también poco realista como acertadamente denuncia. Tal vez no estemos nunca preparados para ello; y digo tal vez, porque al leer al ecuánime Bruce Benson me asaltan serias dudas…).

Pero lo que me parece importante resaltar en este debate es la mención que hacen Aeri y Bastiat de la justicia, que es el meollo de toda teoría del derecho. De lo que se trata es definir el espinoso asunto de lo que consiste la justicia del contenido de las leyes.
Y el contenido de las leyes es justo cuando promueve (o al menos no dificulta) las acciones humanas pacíficas; cuando no se daña la voluntad de las personas que cooperan pacíficamente entre sí. En las sociedades extensas y complejas como las de hoy día es importante contar con un entorno jurídico que se adapte como un guante a la estructura de las pautas de conducta humana (es decir, que el derecho defienda básicamente la libertad de acción, la inviolabilidad de la propiedad y la indemnización del daño probado contra terceros).
Para ello son importantes, sobre todo, las normas de recta conducta que han de ser lo más generales posibles e impersonales (y que no se modifiquen constantemente) y la aprueba del test negativo de justicia para toda labor legislativa (prever seriamente que las leyes no dañen más de lo que pretenden arreglar). En la Atenas clásica los que proponían normas ante la asamblea, si éstas eran finalmente aprobadas, sus efectos negativos producían responsabilidad para el que las hubiese propuesto (se podía llegar incluso a su ostracismo). ¡Qué maravilla poder pedir responsabilidad al legislador! Eso si que es hoy por hoy una utopía.

Ante los reiterados requerimientos que hicieron a Hans Kelsen sobre el contenido justo de las normas, éste escribió un pequeño ensayo titulado What is Justice? en el que se retrata. En él defendía que no existía ningún principio ordenador para los juicios éticos y que la justicia absoluta es una idea irracional, una de las eternas ilusiones del género humano. Para él la justicia es una cualidad posible (que no necesaria) del orden social, de la felicidad social (tipo benthamiano), no individual. Aunque reconocía que ningún orden social puede compensar completamente las injusticias naturales (sic). La felicidad era pues colectiva (objetiva) y desconfiaba de la felicidad individual (subjetiva). Esta felicidad objetiva, que surgiría de imponer unos intereses sobre otros, podría buscarse (e imponerse) por la mayoría en contra de la minoría. El hombre justo es el que su actuar se ajusta a ese orden social fijado por la mayoría. Kelsen, ¡qué miedo me das cada vez que te visito!

La justicia, es una virtud humana, y supone una intencionalidad de hacer lo justo (o lo injusto, en su caso) ante una determinada situación. En una sociedad compleja y altamente especializada los resultados finales de cada una de las innumerables acciones de lo hombres no son (no pueden ser, aunque se pretendan) intencionados y, en muchas ocasiones, pese a perseguir unos fines, se alcanzan finalmente otros. Pueden dichos resultados ser aceptables o no, pero nunca justos o injustos (pues implicaría para ello clara voluntariedad).
Hablar de justicia (o injusticia) social es mezclar dos ámbitos diferentes (lo intencional con lo no intencional). Kelsen lo hacía completamente.

Pretender una justicia social distributiva (correctiva) centralmente planificada (presupuestada) es una barbaridad (pese a que sus intenciones sean buenas) y origen de verdaderas injusticias (esta vez sí) que pueden llevar a un estado incontrolado y una disminución de la autonomía del individuo.

Como diría Mises el fundamento último de la justicia es preservar el orden social. Nota: preservarlo no es fijarlo (no soy conservador) sino apoyarlo para que se desenvuelva y prospere con la mayor libertad posible.

Bastiat

Ciertamente no puedo estar mas de acuerdo contigo.

NO movería ni una coma.

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