Muy buen artículo, Albert.

Me gustaría, si me lo permites, sintetizar el actual régimen civil (común) español en esta materia: los hijos no emancipados están bajo la patria potestad del padre y la madre, y ésta se ejerce siempre en interés de aquéllos. La titularidad comprende el deber genérico de los padres de sostener a los hijos y se otorga por ministerio de la ley a quienes figuren como titulares de una relación jurídica de filiación. Su ejercicio supone el poder de decisión de los padres sobre la vida del menor, las facultades de administración de su patrimonio y representación legal, de la que se excluyen los personalidad siempre y cuando los hijos, en razón de su capacidad natural, puedan ejercerlos por sí.

Una consideración importante: por padres, según nuestra legislación vigente, ha de entenderse “titulares de una relación jurídica de filiación”, esto es, progenitores o adoptantes.

El principio de la responsabilidad parental reza que los padres, por el hecho de colocar al niño en una posición vulnerable y de dependencia, tienen la obligación de proveerle sustento (hasta que esta vulnerabilidad/dependencia desaparezca).

Si no he entendido mal, el principio de responsabilidad parental que defiendes, empero, ha de referirse exclusivamente a progenitores, en tanto la posición vulnerable y de dependencia se deriva de la concepción. Si así fuere, la desatención de la obligación genérica de sustento por un adoptante sería legítima.


La elección de términos e instituciones no es pacífica: hablar de “patria potestad”, “representación legal” e incluso “poder de decisión” en lugar de “derecho de tutela” dificulta la discusión acerca de la transmisibilidad de derechos y, por supuesto, la inyección de liquidez en adopciones.

Un saludo.

Albert felicitarte una vez más por tus comentarios, que siempre ayudan a estimular la mente.

Veo una monstruosidad que unos padres abandonen a un hijo y le dejen morir de hambre, no tengo palabras para describir dicho acto. Pero mi pregunta es: ¿Estás seguro que los niños poseen el derecho positivo de ser alimentados?

No Albert, no pecas de exceso de racionalismo, sinceramente... te quedas corto.

Uno puede vender algo... de lo que es propietario. El derecho a la tutela parental no es un derecho, no se es propietario de ese derecho salvo que me quieras convencer que el comportamiento moralmente aceptado por la sociedad de que los padres, es decir, el que se ocupen de la manutención, educación... he, incluso no hace mucho tiempo, beneficiarse de su trabajo para ayudar en el mantenimiento de la familia, es un derecho.

Pero piensa, si ese derecho surge de un acuerdo moral o aceptamos todos los componentes morales o no aceptamos ninguno, porque si solo aceptamos los que nos conviene.... mala praxis racionalista hacemos.

Por tanto, si existe derecho de tutela sobre los hijos ese derecho, que yo considero que no es en sí un derecho, por tanto no soy propietario de nada que pueda vender, existe en virtud de los convencionalismos morales imperantes. En ninguna sociedad actual, y menos en sociedades liberales, existe derecho alguno a vender derechos de tutela.

¿Estás seguro que los niños poseen el derecho positivo de ser alimentados?

(espero que no le importe a nadie que trate de responderte)

Gonzalo,

Para los defensores del principio de responsabilidad parental –no hay unanimidad ancap-, los niños sí tienen el derecho positivo de ser alimentados puesto que es un caso de responsabilidad por peligro/riesgo creado: los progenitores tienen derecho a procrear pero, en tanto responsables por ello de colocar al neonato en una posición de vulnerabilidad o dependencia –no puede alimentarse por sí-, el desentendimiento o abandono es ilegítimo. De ahí mi primera objeción al raquitismo del principio: no comprende el desentendimiento por adoptante porque a éste no le es imputable responsabilidad por riesgo creado, falta relación de causalidad. (Idéntico problema en la omisión del deber de socorro.) Segunda objeción, en relación con el concepto “sustento”: tampoco comprende ninguna obligación positiva de educar, ni de administrar bienes, ni…


Bastiat,

Aun sin prueba alguna, sospecho que el “derecho de tutela” del que habla Albert es terminología/institución foránea, muy probablemente propia del Derecho anglosajón –la otra posibilidad es que Albert no distinga entre “derecho de tutela” y “representación legal” o “poder de decisión”, pero tratándose de él me resisto a creerlo.


Albert,

Si es así me parece bien, pero espero entiendas que me resulte inevitable tratar de casar nuevas propuestas con nuestro ordenamiento jurídico y, tómatelo, por favor, como mera intención de enriquecer el debate. Trataré de explicarlo de otra forma: el ejercicio de la patria potestad -no me meto por ahora con tutela o curatela, aunque análogas- es una suerte de mandato: titulares de patria potestad (mandatarios, representantes o apoderados) e hijos sujetos a patria potestad (mandantes, representados o poderdantes). Y digo “suerte de” por la sencilla razón de que la capacidad de obrar general se adquiere a los 18 años, esto es, nadie puede ser poderdante hasta la mayoría de edad y, consecuentemente es imposible estimar cuánto poder se confiere. Interesa, sin embargo, que en el mandato común, el poder del representante viene conferido por el representado. Supuesto semejante el de representante del ausente o del enfermo en coma. Cuando un sujeto de Derecho no puede actuar por falta de capacidad natural hemos de movernos en las reglas de lo razonable. ¿Te lo parece que un adoptante cobre por el ejercicio de la patria potestad? ¿Te lo parece que un allegado cobre por representación del enfermo en coma? Dato: el mandato civil se presume gratuito y el mandato mercantil (comisión) remunerado.

"Sin duda cabe imaginar muchos otros derechos positivos, lo difícil es justificarlos desde un punto de vista liberal, retrotrayéndolos al principio de no-agresión."

Ya estamos equiparando anarcocapitalismo a liberalismo otra vez...

Como ya señalan otros la tutela es un bien jurídico no disponible para su compraventa puesto que ello es contrario a los principios éticos en los SÍ se levanta el liberalismo y según los cuales ningún hombre puede ser una mercancía. Tal vez sea difícil de entender, tal vez pueda ser lógico acusarme de dogmático... pero para mi la esclavitud, en la forma que sea, es lo que los romanos llamaban muy acertadamente NEFAS o NEFASTO; contrario a toda costumbre o moral.

Pese a que a algunos les parezca que ninguna cosa es real sin ser absoluta debo recalcar que los hijos de uno, por mucho que se tenga patria potestad, no pueden ser enajenados por equivaler el mercado que surgiría a la trata de esclavos, a la trata de hombres. Quien no sepa ver el mal en tal orden de cosas... es que hace mucho que dejó de ser liberal.

Salud y libre comercio

Entropía, gracias por el comentario.

Si no he entendido mal, el principio de responsabilidad parental que defiendes, empero, ha de referirse exclusivamente a progenitores, en tanto la posición vulnerable y de dependencia se deriva de la concepción. Si así fuere, la desatención de la obligación genérica de sustento por un adoptante sería legítima.

En primera instancia afecta exclusivamente a los progenitores (los “responsables” de haber colocado al niño en esta posición), pero no estoy seguro de que no vincule también a los adoptantes, que al fin y al cabo aceptan el traspaso de esa responsabilidad al hacerse cargo del niño (podría decirse que tras la adopción la situación del niño ya no es tanto consecuencia de la acción de los padres como de los adoptantes). Pensemos en el caso de una niñera. ¿No tiene una obligación positiva con respecto al niño que cuida? Puede verse a los padres adoptivos como una suerte de “niñera a perpetuidad”. Lo que está claro es que el principio de la responsabilidad parental no vincula a ninguna tercera persona que no es causante de la posición del niño.

Muy probablemente no esté todo dicho sobre esta cuestión (y aún más probablemente no pueda decirse todo en una discusión teórica, que tiene sus límites), pero me gusta reflexionar sobre estos temas y en cualquier caso no creo que debamos cerrarle la puerta a la posibilidad de un mercado de adopciones solo por el hecho de que nos parece estrafalario o instintivamente repulsivo.

Un saludo

Bastiat, si para ti el derecho de los padres a decidir sobre la educación de los hijos etc. simplemente “surge” por un acuerdo moral en la sociedad (¿tipo el contrato social unánime que legitima el Estado?) entonces nuestras posiciones están demasiado alejadas como para que retomemos la discusión. Iván Moreno, en el debate que siguió al primer artículo, acabó llegando a la revolucionaria conclusión (forzado por sus premisas) de que los padres no tienen ningún derecho, toma castaña, que el único que tiene derechos es el niño. Aparte del sin sentido de tal afirmación (un derecho es un poder legítimo de decisión sobre algo, en tanto el niño no elige en qué escuela será educado, qué actividades realizará etc. este poder de decisión legítimo –este derecho- corresponde a terceros –los padres-), lo que todavía está por aclarar es de dónde deriva el derecho del niño a ser tutelado por los padres biológicos (y por tanto de dónde deriva la obligación positiva de los padres a tutelar al niño, más allá de garantizarle el sustento). En un primer plano el principio de no-agresión solo obliga a los padres y a terceros a no maltratar y abusar del niño. En un segundo plano el principio de no-agresión nos lleva al principio de responsabilidad parental y ello a su vez a la idea de que los padres tienen la obligación de que garantizar el sustento a sus hijos. Pero el recorrido, hasta dónde yo veo, termina aquí. El principio de no-agresión no da para más (si quieres “complementarlo” con otro que no se deduzca del mismo, amén de que solo conseguirás contradecirlo, de acuerdo, pero entonces ya estamos en otro debate).

A ver, mirémoslo desde otro ángulo. ¿Agrede un padre a su hijo si lo da en adopción a cambio de dinero? La acción de donarlo en adopción ni implica un maltrato físico ni un abuso sexual. Al mismo tiempo tampoco comporta la interrupción del sustento, no lo está abandonando, lo está dando a otras personas (que por el hecho de quererlo, a diferencia del padre que lo cede, pues me aventuro a decir que es probable que le ofrezcan más cariño y mejor cuidado). Con lo cual no veo donde se produce la agresión ni veo que es lo que tiene que prohibirse o impedirse por la fuerza. Piensa en algún caso concreto: una familia muy pobre, que apenas puede hacerse cargo de su hijo o que directamente no puede, que recibe una oferta de una familia más acomodada para hacerse cargo de él. O asociaciones anti-abortistas pagando a unas madres que quieren abortar para que no lo hagan y los den en adopción a una agencia o a ellos mismos. En fin, se me ocurren varios ejemplos que no me parecen aberrantes sino más bien positivos para el niño y en las que no entreveo agresión de por medio. Sin ir más lejos conozco un caso que es bastante cercano al primero de los dos, pero no creo que sea el foro para entrar en detalles.

Iván comparaba al niño incapaz de decidir con el comatoso o persona adulta incapaz de decidir (por ejemplo, sobre la posibilidad de hacer un intervención médica determinada que puede costarle la vida o elecciones por el estilo). A sus ojos no había ninguna diferencia entre ambos casos, y construía el argumento de este modo:

Es el mismo caso: dos seres humanos incapaces de decidir, que tienen derecho a que las decisiones que tengan que ver con su vida sean tomadas por aquellos que desde el sentido común sean los que de forma más cercana a su dignidad como persona actuarían.

Pero hay al menos una diferencia sustancial entre ambos: en relación con el comatoso sí se exige un ejercicio de empatía, pero en el caso de los niños a nadie se le ocurre decir que los padres deben elegir lo que supuestamente hubieran elegido los niños. Sin duda los padres intentarán elegir lo que es mejor para el pequeño, pero desde su punto de vista, no haciendo empatía. Esto es sintomático de que las situaciones son de una naturaleza distinta. En el caso del comatoso que no puede decidir si someterse o no a una intervención médica muy arriesgada, el derecho de decisión se otorga por convención a aquella persona más ligada al afectado, por entender que es la que puede hacer un mejor ejercicio de empatía. Se trata de elegir lo que supuestamente hubiera elegido el enfermo. Si ese derecho se asigna a un desconocido atentará contra el enfermo porque presuponemos que no elegirá lo que el enfermo hubiera elegido. Pero, volviendo a las adopciones, si una tercera persona decide de primeras sobre las actividades que va a desempeñar el niño, o la educación laica o religiosa que tiene que recibir, es obvio que la agresión no se produce porque presuponemos que el niño hubiera elegido de otro modo (por ejemplo, si esta tercera persona decide que tenga una educación religiosa, ¿sería una agresión porque presuponemos que el niño hubiera elegido una educación laica?). Es absurdo. La agresión se produce porque son los padres los que tienen el derecho a decidir sobre estos asuntos, porque su vínculo con el menor es la “creación”, el haberlo traído al mundo, y tal es el fundamento de su derecho, no una simple convención para intentar reproducir la elección de alguien incapacitado.

Un saludo

Nota previa al lector: Simplificando al máximo, la capacidad jurídica existe desde el nacimiento por ser persona, es una aptitud para ser titular de derechos (a propósito, lo lógico es que, en materia de aborto, los pro-life sostengan que la capacidad jurídica existe desde la fecundación), mientras la capacidad de obrar general se adquiere con la mayoría de edad.


Situaciones hipotéticas:

1. Albert (apoderado/representante) y yo (poderdante/representada) firmamos un contrato en virtud del cual le encargo votar por mí en una comunidad de propietarios a la que pertenezco. No es que Albert tenga, stricto sensu, derecho a votar por mí –la titular del derecho soy en todo momento yo, pero por la razón que sea no puedo ejercerlo-, sino que le he conferido el poder necesario para votar en mi nombre. El mandato civil entre Albert y yo se presume gratuito -sin perjuicio de que podamos acordar remuneración por cumplir el encargo, en cuyo caso, claro, soy yo quien le pago a él. Independientemente de ello, a donde quiero llegar es a que el poder de votar en mi nombre no es transmisible, y menos aún a cambio de un precio, por el apoderado, Albert en este caso, sino únicamente por mí.


2. A Albert, progenitor, le viene impuesta la representación legal de su hija (yo). No es que Albert tenga, stricto sensu, derecho a decidir por mí en ningún ámbito –la titular de derechos soy en todo momento yo o, mejor todavía, la capacidad jurídica es enteramente mía-, sino que asume por ley, y sólo en tanto carezca yo de capacidad de entender y querer, el poder de decisión en cuanto me afecte, de forma evidentemente gratuita. En rigor, Albert no puede transmitir derechos de los que no es titular, y menos aún a cambio de un precio, ni yo tampoco porque, aun siendo titular de los mismos, carezco de capacidad de obrar, no soy “dueña de mi persona”.


¿Qué sucede si el representante legal, Albert, quien lo es en buena lógica por vínculo natural de consanguinidad, incumple el mandato para conmigo? Parece claro que, a falta de padre(s), no tiene por qué ser más legítimo el ejercicio de la patria potestad por un funcionario que por un particular. Aquí es donde estoy dispuesta a admitir, descartando por los motivos expuestos el mercadeo de los mal llamados derechos de tutela, que afirmaciones del tipo "el niño tiene derecho a un familia con un padre y una madre" o "el niño tiene derecho a no ser cuidado por una familia distinta de la original" son ajenas al liberalismo .

Benquerido Albert.-

He leido tus dos articulos sobre el tema y realmente suscitan un debate muy interesante al que me gustaria aportar una serie de reflexiones desde mi experiencia, desde hace mas de diez años, como voluntario en una casa de acogida de menores, es decir, un eufemismo para nombrar a lo que se conoce comunmente como orfanato:

I.- Mi experiencia se contextualiza en mi actividad como voluntario en una casa de acogida regentada por religiosas en la que conviven niños de edades diversas desde los 3 años a los 18 años, se trata de menores que por determinadas circunstancias los padres han sido privados de su guarda y custodia y esta es asumida por la Administracion Publica que los lleva a vivir en la casa de acogida.

II.- Creo que el sistema de proteccion de menores en España esta colapsado. El proceso de adopcion es lento y farragoso - de ahi el auge de la adopcion internacional-, y ello deriva en que muchos menores sean "carne de centro de acogida", he visto muchos casos de niños que se han criado hasta su mayoria de edad en el centro, y el resultado es casi siempre muy negativo, son niños que no salen preparados para la vida, muy traumatizados, con pocas habilidades sociales. En muchos casos se produce lo que yo denomino como "circulo de miseria", se da sobre todo en los casos de mujeres que se crían desde niñas en un centro de acogida, cuando llegan los 18 años se van, se lían con el primer indeseable que les hace caso, tienen dos o tres hijos, y esos niños vuelven a otro centro de acogida, ver eso es una experiencia que te marca como persona. Os puedo contar el caso de una niña a la que yo le dí apoyo escolar desde los 13 años, se fue del centro a los 18 y al año me llamó pidiendome ayuda por que tenia un hijo, su marido la maltrataba y me solicito que la acompañara al departamento publico de servicios sociales para dejar a sus hijos en acogida.

III.- Cada menor del centro esta asignado a un equipo profesional dependiente de los servicios sociales publicos que es el que decide sobre su futuro. Cada equipo se rige por sus propios criterios, y he visto decisiones espeluznantes, un ejemplo: una niña de 16 años que llega al centro, pasan unos meses la cria empieza a estabilizarse en su vida, pero el equipo decide que vuelva para su casa y la niña cuando llega lo primero que hace es intentar suicidarse.

IV.- Hay un fenomeno comun a los niños del centro, todos ellos a pesar de todo y por muy pequeños que hayan llegado, tienen un vinculo muy fuerte con su familia biologica, en particular, con su madre, al parecer, segun me he informado, es lo que los psicologos denominan el fenomeno del vinculo materno. Es curioso y desconcertante ver a menores que las han pasado muy crudas con sus familias biologicas pero siguen teniendo una afinidad con ellas. A veces ese fenomeno deviene de la propia manipulacion de las familias biologicas que inculcan al menor que los de servicios sociales son los malos que les han alejado de su familia, el niño es proclive a entrar en ese juego psicologico por que tampoco ve los cariños y cuidados necesarios en el centro de acogida.

V.- Todo ello, conlleva como ya he dicho la necesidad de plantearse un debate critico sobre el sistema de proteccion de menores, dando una respuesta desde la sociedad civil. La cuestion fundamental radica en quien ha de asumir el papel de la proteccion del menor que por determinadas circunstancias esta en una situacion de riesgo, cuando en la mayoria de los casos la familia biologica padece a su vez circunstancias de asocialidad o marginacion que la incapacitarían para tomar una decision adecuada. Creo que el papel del altruismo privado podría jugar un papel importante, siempre imagino una gran Fundacion privada (de verdad) para la proteccion de los menores.

En fin, espero que mis reflexiones puramente empiricas os puedan servir de algo, mientras tanto como voluntario sigo intentando aportar algo a los niños, sobre todo cariño y amor que es lo que mas necesitan.

Cáspita Albert, es la primera vez que veo que coges un argumento por las hojas y lo has hecho a mis comentarios...

No sé si enorgullecerme por eso, puesto que me demuestras que no has entendido nada.... y lamento decir que estas fuera de la teoría Ancap al menos para mantener este debate, lo cual, debería alegrarme, pero como la consecuencia de tu debate es lo pretendidamente Ancap de permitir el comercio de niños... me encuentro perdido.

El asunto podemos, estimado Albert, enfocarlo desde un punto de vista legal, y como Ancap, habría que atender a la razón de existir de las leyes, y en ese caso, la obligatoriedad de “dar educación, alimento y cobijo” lo que representa es la plasmación en leyes de unas conductas aceptadas por el común.

O podemos plantearnos la historia antropológica y etológica del porqué tenemos determinados comportamientos, pero eso nos llevaría a analizar la anomalía que representa el querer desvincularse de la realidad biológica, etológica, y, sobre todo, el querer hacerlo a cambio de dinero.

Pero si lo que queremos hablar es de los derechos que todo liberal, Ancap incluido, acepta como derechos inalienables de la personas, recuerdo, libertad, vida y propiedad, y la norma de acción que representa la asunción de responsabilidad y el respeto a los demás siendo como máxima expresión de ello la no-coacción, centrémonos en eso. Por tanto, me puedes despachar con eso de si para ti el derecho de los padres a decidir sobre la educación de los hijos etc. simplemente “surge” por un acuerdo moral en la sociedad (¿tipo el contrato social unánime que legitima el Estado?) entonces nuestras posiciones están demasiado alejadas como para que retomemos la discusión me deberías decir, desde un punto Ancap de qué surge. Porque la defensa de la vida a la que están obligados los padres por haber “creado” a su hijo, y ser “responsables” de él, por un lado no obliga a ningunos estándares de educación, a una determinada dieta, y si la responsabilidad obliga, desde un punto ancap, liberarse de esa responsabilidad debería ser al revés, deberían ser ellos los que pagaran por librarse de esa carga.

Creo que es difícil aceptar un marco determinado para fijar el debate. Entiendo que podamos desperdigarnos por lo que es, por lo que fue, por lo que dice la ley y no mezclarlo con la moral imperante o con la ausencia de moral que hay quienes gustarían de imponer.

Pero la realidad es que estamos hablando de derechos susceptibles de ser vendidos. Y como digo, si es un deber no es un derecho. Me parece.

Por otro lado nos tenemos que acercar a cuales son las “obligaciones” de los padres. No hablamos de los tutores legales porque eso ya implica aceptar la intermediación de la ley, y las leyes, la existencia de las mismas dependen del momento social y la moral imperante.

Por tanto, el derecho de los padres a decidir qué educación dar a sus hijos, el elemento con el que me has despachado, no surge de manera natural de un derecho sobre el niño, sino del derecho de propiedad. Es decir, el niño, hagamos, por favor, una ficción, es libre de irse, otra cosa es que no pueda. Y si no puede y no se le atiende muere. La obligación es alimentarlo y evitar que muera de frío puesto que la no acción es en sí, en este y en otros casos, una forma de coacción puesto que el resultado de no hacer es la muerte de un ser vivo. Pero el decidir qué comer, cómo vestirse no depende de los deseos del niño, no es un derecho del niño, sino que es el derecho de los padres a decidir como administrar sus propiedades. El niño no es dueño de nada. Por tanto serán sus padres los que decidirán mientras siga viviendo DE ELLOS qué comerá, que vestirá, qué educación recibirá, qué normas respetará o que religión profesará, pero porque ese es el precio que paga el hijo por disfrutar de los bienes de sus padres.

Cuando pudiera mantenerse por sí mismo, supongamos que aprenda a vivir de lo que provee el bosque, podrá irse y empezará a ser dueño de lo que transforme, y si es conocedor de leyes que si se encuentran tierras libres el que primero llega y las coloniza, empezará a tener sus propias propiedades. O vende su fuerza de trabajo, de la que es dueño absoluto y obtiene a cambio sus propias propiedades que pueden ser simple sustento y cobijo o una gran soldada como gladiador.

Por tanto, Albert, dime a qué se ciñe eso del derecho de tutela. Si se está obligado, el desprenderse de ese “derecho de tutela” no puede hacerse mediante una venta, al menos no puede hacerse desde la razón, porque vender algo, si hay alguien que quiera pagar por lo que sea ese algo evidentemente que se puede hacer. Hay quien ha vendido su vida, lo que no creo que se acepte es que eso sea ni lo normal ni creo que un ancap esté de acuerdo con que uno, libremente pueda vender su vida. O si.

El que haya cosas que se puedan hacer no implica necesariamente que sea legítimo hacerlo. Se puede robar, pero no es legítimo hacerlo... o si.

Vitucis, Entiendo que desde el punto de vista del que convive cotidianamente con la tragedia de los orfanatos tu comentario es enriquecedor. Entiendo que Albert, desde una postura, como la de todos, doliente por una realidad tanto de los niños abandonados o que han perdido a sus padres, como por el trágico hecho de la insufrible realidad de los abortos lo que pretende es dar una salida a esa realidad. Pero, lamentablemente, aunque la realidad como digo en mi comentario anterior, el mercado daría una solución de lo que estamos hablando es de si esa solución es legítima.

Otra cosa es la existencia de la “legalización” del asesinato de los seres mas inocentes de este mundo que es el aborto o de la intromisión del Estado en las normas de adopción de este país retrasen hasta la extenuación y la desesperación a niños y padres adoptivos, la soledad de unos y la búsqueda por “otros medios” de los otros para dar solución a sus necesidades y deseos.

Otra cosa, como digo es el mal funcionamiento de las leyes y las normas, y la administración y ... que en el fondo lo que reflejan es que la incorrecta adecuación a la Etica en la toma de decisiones, en la plasmación de determinadas posturas en leyes tenga efecto perversos. Es por eso por lo que participamos en este debate. Para saber cómo encontrar una posible solución a una problemática y que, al menos en mi caso, se adecue a la ética liberal

Mi enhorabuena y agradecimiento por tu entrega a tan noble labor. Darte ánimos para seguir se queda corto, pero espero que sirva un fuerte abrazo.

No, en este tema Albert y yo seguimos en profundo desacuerdo desde hace años. En el un link del artículo está la discusión que mantuve hace tiempo con Albert e Iván Moreno acerca de la responsabilidad parental. Por tanto, no lo repetiré, pero sí expondré mi postura en cuanto al mercado de bebés con esas premisas.

Personalmente adopto una posición evolucionista al respecto. No creo acertado conducir el debate por los mismos derroteros que el derecho a la vida, libertad y propiedad. Si surge un mercado de adopciones será por evolución socio-institucional pero no estará fundamentado en ninguna teoría ética.
Mi postura no admite ninguna relación entre padre e hijo por lo que difícilmente podremos hablar de una relación jurídica entre las partes con sus correspondientes derechos y obligaciones. Si un padre cuida (en sentido genérico) a su hijo lo hace porque la institución de la familia así entendida se ha mostrado adecuada para resolver muchas cuestiones que plantea la vida e sociedad, pero no queramos ver en ello derechos al nivel de los tres clásicos.
Por tanto, ¿cómo podrá surgir un mercado de este tipo? Parece según lo planteo que la inseguridad jurídica será clara, dado que no existen derechos y obligaciones ¿cómo se va a comerciar con ello? Aquí es donde entra en juego la evolución institucional. El padre de una criatura será reconocido por la sociedad, no hay duda de que lo es pero no tiene derecho a cuidarlo, es decir, cualquiera podrá cuidar al niño pues tiene el mismo derecho que su padre, ninguno. Pero es claro que la sociedad apartará a ese sujeto claramente antisocial que va captando hijos ajenos. Visto así el problema de la seguridad de que nadie usurpará un niño ajeno está solucionado.
Otra cosa es si el padre puede dejar que otro sujeto pueda cuidar al niño y en qué condiciones. A bote pronto sí y con las condiciones establecidas entre las partes. Se diría que el padre cede una suerte de “derecho social” (entendido como derecho respetado por la sociedad aunque su supuesto titular carezca de base legal para ejercer tal derecho) a otra persona, quien a partir de ese momento pasa a ser visto por la sociedad como cuidador del niño y lo respetarán. Sigamos más allá. ¿Podrá ser un negocio bilateral? Sí, ya hemos dicho que las condiciones serán las que libremente se pacten por las partes. No veo problemas en pedir una contraprestación por la transmisión de lo que he dado en llamar “derecho social” y por lo tanto sería perfectamente imaginable un mercado de adopciones tan sofisticado como cualquier otro.
Lo más peliagudo es lo siguiente: ¿qué pasa ante un incumplimiento de contrato si hemos establecido que no hay derechos ni obligaciones “de verdad” sino tan sólo “derechos sociales” no reclamables? En un principio se diría que aquel que no pagase no tendría mayores problemas porque en realidad no tiene obligación jurídica de hacerlo, tan sólo una “obligación social”. Bien, aparte de la clara respuesta que damos los liberales de la exclusión social y que yo ya esgrimí para atacar al usurpador de niños, es necesario aumentar el arsenal de argumentos para asegurar la aparición de un próspero mercado de adopciones. Una solución muy evidente y poco sofisticada es hacer de este contrato una ficción jurídica mediante una transformación en uno de tipo unilateral como la donación. Así, el donatario sería el padre del niño y podría exigirle al que quiere adoptar la obligación a la que se haya comprometido. Lo malo de esta solución es que no valdría para el padre porque no puede ser el niño objeto de la donación (recordemos que dije que no se tiene derechos sobre el hijo). Ahora bien, ¿es creíble que un padre que quiere desprenderse de su hijo, que es al fin y al cabo su propósito, no lo haga? No, evidentemente. Si el padre negocia es porque no quiere al niño por lo que si luego no lo entrega al adoptante estaría contradiciendo el fundamento mismo del planteamiento. Claro, alguien podría decir que siempre habrá listos que quieran estafar usando este tipo de acuerdos. Por ejemplo, un padre contrata con un candidato a adoptante una donación del tipo que hemos visto antes para recubrir el traspaso del bebé a cambio de dinero. El padre recibe el dinero pero decide no entregar el niño al nuevo padre. Según la teoría antes enunciada el adoptante no podría ampararse en nada para reclamar su “derecho social” al cuidado del niño y por aquí se escaparían un buen número de estafas y lo que es peor, degeneraría en una enorme inseguridad jurídica peligrosísima para el adecuado desenvolvimiento del mercado de adopciones.
Siento decir que no se me ocurren soluciones para este problema pero estoy abierto a sugerencias.

Un saludo.

Albert: Yo no llegué forzado por mis premisas a que los padres no tienen ningún derecho sobre el menor... ¡¡Partí precisamente de ese punto!!

Albert, aquí el que fuerza la argumentación no soy yo. Buscar la diferencia entre el comatoso y el niño en la empatía, es realmente sorprendente. ¿Pero qué razón mayor que la empatía es la que permite que sean los padres los que decidan por el menor?

Por entrar en el resto. Cuando dices:

Quienes secundamos el principio de la responsabilidad parental entendemos que los niños sí tienen un derecho positivo (el de recibir sustento) pero de ahí no se colige ningún derecho positivo a permanecer bajo la tutela de los padres biológicos.

Estoy completamente de acuerdo. Pocos creo que opinen lo contrario. Incluso es lógico que sean los padres quienes decidan quienes serían los mejores tutores. Por que obviamente, ellos serán ¡¡por la misma empatía de antes!! quienes en principio, mirarán mejor por la vida del menor. ¡¡Pero siempre como un derecho del menor a que su vida sea decidida por quienes más van a mirarle como un ser humano, como un fin, y no como ningún derecho de nadie sobre él, que no puede existir, y mucho menos basado en la base de su creación!!

Ya te puse el ejemplo de la pareja de drogodependientes que escogieron tener un menor para ver si así recibían ayudas. Sus facultades mentales y físicas les impedían el cuidado del niño. Yo no puedo tolerar, como defensa de cada ser humano, que sean esas personas las que decidan por el menor.

¿Y tú?

Un saludo

Un punto importante, donde das un salto mortal sin red, ni lugar donde agarrarte es el siguiente:

De este modo queda establecido que el niño tiene derecho a no ser agredido, pues es una persona con derechos propios, pero al mismo tiempo está sujeto a la tutela de sus padres en tanto no desarrolle la autonomía moral suficiente.

No te das cuenta de que entendida la tutela como un derecho sobre el niño, ambas condiciones son incompatibles. No pueden darse a la vez.

Vamos a estudiarlo con un ejemplo:

¿Puede un padre dar un azote a un hijo como represalia? ¿Y un tortazo en la cara? ¿Y si el tortazo se convierte en una agresión mayor? ¿Cuándo es intolerable la agresión?

Pero para que sea interesante el ver como plateas estas disquisiciones desde tu punto de vista es necesario que respondas a las siguientes preguntas:

¿Se le puede quitar la tutela al padre por alguno de los actos anteriores? ¿Quién podría hacerlo? ¿A quién iría la tutela? ¿Por qué?

La última pregunta es la fuente de todo. Su respuesta es la que hace completamente inconsistente toda tu argumentación. No puedes afirmar nada sin afirmar previamente que el padre sólo tiene los derechos que la sociedad le otorga, y nunca entendidos como derechos propios, sino como derecho del hijo a ser cuidado por él.

Un saludo

Entropía, casi completamente de acuerdo contigo.

Sólo un detalle:

Si así fuere, la desatención de la obligación genérica de sustento por un adoptante sería legítima.


Albert no creo que acepte eso. El adoptante, en cuanto que se compromete a responsabilizarse por el menor, adquiere en rigor la responsabilidad parental.

Por lo demás, me parece perfecta tu exposición.

(creo que tenemos posiblidades de convencer a Albert ;)...)

Un saludo

Aeri, estando de acuerdo es tus premisas no estoy de acuerdo en las conclusiones.

Estoy de acuerdo en que no existe justificación jurídica a la relación entre las partes, pero sólo desde un punto de vista de esos derroteros liberales, de la vida, la libertad y la propiedad. En el momento en el que surge la evolución socio-institucional surge o pueden surgir dichas relaciones jurídicas porque precisamente, el derecho, entendiendo esto como las normas que rigen la convivencia en las sociedades, tanto si es de origen consuetudinario como si lo es como derecho emanado de los parlamentos, ya está conformando una modificación de esos tres principios básicos.

De hecho mi participación en al anterior artículo de Albert hablé de la posibilidad de que en vez de vivir en una institución como es la familia se puede vivir en comunas dónde todos los miembros de la misma son padres y madres adoptivos de los niños que en ella surjan. Madre no hay mas que una pero padres pueden ser cualquiera.

El hecho evolutivo de que la institución que haya prevalecido, que mas se haya generalizado, sea la institución familiar lo que nos indica, al igual que ocurre con el caso de la propiedad, es que es una consecuencia directamente derivada de un hecho innegable que es que madre no hay mas que una y que en un momento dado se estableció la monogamia como parte ineludible de dicha relación que tiene como consecuencia la concepción, nacimiento y manutención de los niños.

Pero me diréis que también existe la poligamia, e incluso la poliandria. Precisamente, porque como existen diferentes formas de organización familiar hemos de atender a los componentes evolucionistas de esas instituciones que rodean y perfilan este caso para comprender: primero, que dicho evolucionismo existe, es decir, en un momento determinado atendiendo a la ética, nadie puede otorgar derechos de educación a ningún padre mas que dentro de las instituciones creadas a tal efecto, léase familia, de la forma en que esté instituida; segundo, que el mismo evolucionismo puede en un momento dado ir por los derroteros en los que a los padres se les otorgue derechos de venta de esos niños de una forma determinada, me niego a tratar de imaginar cualquiera que sea dicha forma legal; y tercero, en el caso de que surgiera, es decir, en caso de que surgiera el mercado de niños, éste encontraría la regulación necesaria para el respeto de los contratos de compraventa que asegurara la inversión como cualquiera otra mercancía con la que se negocia. Es decir, no sería razonable pensar que alguien va al mercado a vender una sandía y luego, cuando el comprador ya le ha hecho la cata, o simplemente ha doblado la esquina pretenda tener derecho sobre el objeto de compraventa para negociar una reversión de contrato.

Por tanto, si aceptamos el evolucionismo, como ejercicio teórico quedan claros dos cosas: la sociedad puede ir por muchos derroteros; segundo, no existe justificación Ancap para la formalización o legalización de un mercado de adopciones…. Todo quedará al albur de la evolución de los componentes morales de dicha sociedad…

¿Hablamos entonces de moral?

Aeri:

Tu argumento se puede aplicar a cualquier relación humana. A cualquiera de los puntos que dices que quedan bajo los tres derechos básicos. Siempre se pueden negar los derechos, pues no pueden estar fundamentados de manera irrefutable únicamente en la razón.

En tu argumento simplemente eliminas la posibilidad de hablar de los derechos del menor, como si hubiera alguna razón no arbitraria para hablar de derechos de los adultos y no derechos de los menores.

Creo por tanto, que es imposible que desde ese punto de vista encuentres soluciones para nada. Tu argumento es propiamente la nada. Si el niño carece de derechos... ni siquiera matarlo puede ser considerado algo digno de ser castigado.

Lo que no entiendo es por qué partiende de ese punto de vista, pretendes encontrar soluciones. ¿A qué? ¿Qué es lo que no te gusta y que quieres solucionar?

Un saludo

Iván, encantada de coincidir contigo.


Sólo un detalle:

Si así fuere, la desatención de la obligación genérica de sustento por un adoptante sería legítima.

Albert no creo que acepte eso. El adoptante, en cuanto que se compromete a responsabilizarse por el menor, adquiere en rigor la responsabilidad parental.


Seguramente no lo expresé con claridad: me interesaba resaltar que, en un ordenamiento jurídico liberal, asumiendo como principio único el de no agresión y derivaciones lógicas, la obligación de sustento del progenitor sería legal y la del adoptante contractual , vale decir aquélla esencialmente irrenunciable y ésta renunciable por desistimiento unilateral. Albert lo reconoce: “Lo que está claro es que el principio de la responsabilidad parental no vincula a ninguna tercera persona que no es causante de la posición del niño.” En otras palabras, si los progenitores desaparecen o incumplen, a nadie se le puede obligar a cuidar de la persona incapaz de obrar, lo que en la práctica se traduce en un derecho a la vida condicionado. Lo siento: yo no estoy dispuesta a sacrificar derechos humanos (positivos, quiero decir) fundamentales por coherencia del sistema.

Plenamente de acuerdo en que la situación del comatoso, del incapacitado, del ausente (un desaparecido, secuestrado etc.), del representado en general es análoga a la del menor.



Albert:


A ver, mirémoslo desde otro ángulo. ¿Agrede un padre a su hijo si lo da en adopción a cambio de dinero?

Por supuesto: es un abuso de poder. Fíjate en la situación 1 que expuse supra: tú no estás legitimado para vender mi derecho de voto –esto no debería verse afectado, según creo, por tu rechazo a la teoría contractual de las expectativas. (Quiero aclarar algo: yo calificaría jurídicamente “dar en adopción”, para considerarlo legítimo, de “renuncia al mandato/poder de decisión”, no de “transmisión del derecho de tutela”, que niego. Insisto: en puridad el progenitor que da en adopción a su hijo incumple la obligación legal de sustento, por lo cual entiendo que sólo cabe renunciar a la representación del menor acreditando imposibilidad de cumplimiento. Para que se entienda: en este punto el menor “conferiría poder”, si pudiera, a otra persona.)




Piensa en algún caso concreto: una familia muy pobre, que apenas puede hacerse cargo de su hijo o que directamente no puede, que recibe una oferta de una familia más acomodada para hacerse cargo de él. O asociaciones anti-abortistas pagando a unas madres que quieren abortar para que no lo hagan y los den en adopción a una agencia o a ellos mismos.


Los argumentos socialdemócratas no valen =P ¿Es menos responsable un pobre o una proabortista de traer niños al mundo? En modo alguno. Según (tus) principios liberales, los padres, pobreza aparte, incumplen su obligación de sustento: si no pueden hacerse cargo de su hijo que se aseguren de no procrear. En idéntico sentido, según (tus) principios liberales, el aborto es un crimen. ¿Desde cuándo es lícito cobrar por no cometer un ilícito? Es como si me propusieras que ofrezca dinero al violador, cada vez que se me acerque, para desincentivar…


Dime, ¿tienes motivos –intuyo- para descartar la sostenibilidad económica de la gestión privada de adopciones sin ánimo de lucro?



Salud, caballeros.

Estoy preparando una respuesta que espero que satisfaga un poco a todos. No tengo mucho tiempo libre, así que estará lista en unos días. Un saludo.

Muchas gracias por los comentarios (y gracias a vitucis por compartir su experiencia con nosotros). Riquísimo debate. Al final resulta que llevaba razón Iván y me habéis convencido en varios de vuestros puntos. También ha contribuido el hecho de que discutiera sobre este tema con Stephan Kinsella y otros en una lista privada y plantearan razonamientos similares a los vuestros, aunque no totalmente coincidentes en cuanto a sus implicaciones. Me gustaría compartir con vosotros las conclusiones de Kinsella e intentar reconciliar nuestras posiciones, no porque quiera salvar algún mueble por una cuestión de orgullo sino porque la mayoría me parecen esencialmente reconciliables. Mi última impresión es que nuestros argumentos no son mutua y enteramente excluyentes, sino que, bien formulados y comprendidos, pueden integrarse y secundan parcialmente nuestras respectivas posiciones: dar en adopción (y en particular hacerlo a cambio de dinero) no es ilegítimo per se PERO puede ser legalmente nulo en ciertos casos y nos sugiere una zona gris en la que no está claro, menos desde la teoría, que los padres ostenten mejor título sobre sus hijos que terceras personas.

Creo que (casi) todos los que estamos envueltos en este debate nos tomamos muy en serio la coherencia interna del liberalismo y no intentamos supeditar esta coherencia a nuestras preferencias particulares sino a la lógica del principio de no-agresión. Ello a pesar de que, en lugar de estar desinteresadamente dispuestos a aceptar cualquier conclusión a la que nos lleve el razonamiento, a veces partimos de la conclusión e intentamos honestamente buscar razones para justificarla. Al final el resultado es el mismo si estamos dispuestos a descartar la conclusión de la que partimos si no logramos justificarla adecuadamente. Digo esto porque creo que en esta discusión muchos habéis partido de la conclusión de que "vender niños" no puede estar bien, y habéis buscado el modo de justificar esta conclusión (insisto, no veo ningún problema con este recorrido "a la inversa" en tanto se haga honestamente –de hecho a veces es útil y sensato partir de una intución o un posicionamiento instintivo- y no dudo que es vuestro caso). Yo en esta ocasión he hecho el otro recorrido: no tenía ninguna preferencia previa por ninguna conclusión y me he dejado llevar totalmente por los argumentos. Ahora veo que he dado varios pasos en falso, simplemente me gustaría que de primeras no vierais mi rectificación como una oportunidad para llevarme hacia vuestra conclusión y que, al menos por un momento, intentéis hacer mi mismo recorrido, dejando la puerta un poco más abierta a la posibilidad de que parte de vuestra conclusión no sea correcta. Creo que haciendo esto explícito es un poquito más probable que mi intento de reconciliar posturas surta efecto.

(Entropía, no sé si debería incluirte entre los que se toman muy en serio la coherencia interna del sistema, visto que en uno de tus comentarios afirmas estar dispuesto a sacrificarla en favor de ciertos derechos positivos que te parecen irrenunciables. Aunque por otro lado has descartado mis ejemplos utilitaristas por utilitaristas, lo que sugiere que no te opones al mercado de adopciones por razones utilitaristas, sino por coherencia).

En primer lugar, unas aclaraciones previas.

Aprovechando el segundo comentario de Entropía, me gustaría aclarar una cuestión semántica de capital importancia si queremos llegar a un punto de encuentro: "derecho" en el contexto de mi exposición equivale a "poder de decisión legítimo" o "ámbito legítimo de actuación". Luego yo no distingo entre "derecho" y "poder de decisión". Si es legítimo que yo decida/actúe con respecto a algo, entonces tengo derecho a hacerlo/ poseo un derecho. Un derecho no es absoluto en el sentido de que me legitima a hacer lo que quiera en relación con el objeto sobre el que tengo derecho (ya sea mi cuerpo, un recurso externo etc.), sino que viene limitado por los derechos de los demás (y por la naturaleza del propio derecho). Es, digamos, absoluto hasta ese límite, pero ese límite en ocasiones puede hacer que mi derecho (mi ámbito legítimo de actuación) sea muy reducido y esté condicionado. Entropía ponía el ejemplo de un representante mío en la comunidad de vecinos, que vota en mi lugar. Lo mismo podemos decir del director general de una empresa nombrado por sus accionistas. El representante en mi comunidad o el director general por supuesto tienen un poder de decisión legítimo, un ámbito legítimo de actuación, un derecho: el que yo le he conferido o el que los accionistas le han conferido. Su derecho, efectivo por la vía del contrato, viene limitado por el derecho que ostentan los propietarios. Mi representate y el director general tienen derecho a decidir con respecto a ciertas cuestiones, pero no tienen derecho a decidir con respecto a otras porque eso excede el derecho que por contrato les corresponde (e invade, respectivamente, mis derechos y los de los accionistas). Su derecho es parcial y está supeditado al de los titulares originales / condicionado por los términos del contrato que ha firmado con ellos. Por tanto, reformulando lo dicho, yo no distingo aquí entre "derecho" y "poder de decisión", pero no equiparo "derecho sobre algo" con "poder de decisión absoluto sobre algo". Dos personas (o más) pueden tener un derecho PARCIAL (no-absoluto) sobre un mismo objeto. Por ejemplo el propietario del piso y el individuo que lo tiene alquilado. El segundo tiene un derecho parcial sobre ese piso, limitado por los términos del contrato de alquiler (tiene derecho a poner unas cortinas en la ventana, a llenar la nevera con los productos que quiera, a fregar o a no fregar el suelo o a dormir desnudo en la cama; no tiene derecho a vender el piso o a tirar paredes abajo). En el caso de los criminales también dos personas o más tienen un derecho parcial sobre un mismo objeto: la víctima de un robo tiene un derecho sobre el ladrón (un derecho a recibir restitución y por tanto a forzarle a trabajar hasta que le haya compensado por el daño causado), pero al mismo tiempo el ladrón tiene un derecho sobre sí mismo (un derecho a no ser ejecutado o laboralmente explotado más allá de lo que requiere una pena proporcional). Esa es, por tanto, la definicion de derecho que estoy empleando ("poder legítimo de decisión", "ámbito legítimo de actuación"). Si no se adecua al lenguaje jurídico actual o algunos queréis emplear otra definción, de acuerdo, pero tengamos en mente lo que quiere decir cada uno para que esto sea un debate sustancial sobre ideas, porque criticar mis posiciones atribuyendo a los términos que empleo un significado distinto al que yo les estoy atribuyendo solo va a oscurecer el debate.

A la luz de esta digresón inicial vuelvo a plantear la existencia de un derecho de tutela o derecho de los padres con respecto a sus hijos. Como digo en el artículo, a menos que defendamos que los niños han de permanecer aislados y valerse por sí mismos debe ser legítimo que otras personas decidan con respecto al menor (decidan cómo tiene que ser educado, qué actividades debe practicar, etc.). Esto significa, de acuerdo con la definición de "derecho" que estoy empleando, que ALGUIEN con capacidad para elegir debe tener un derecho sobre los niños. Recordemos que eso no excluye un derecho del niño sobre sí mismo (dos personas pueden tener derechos parciales sobre un mismo objeto), y avanzo que tampoco implica que ese derecho sea transferible o no esté condicionado. Detengámonos un instante en este punto. Hasta aquí deberíamos poder estar todos de acuerdo. Si no es ilegítimo/injusto que alguien elija con respecto a algo es que tiene derecho a hacerlo. El niño no puede elegir, luego la potestad para elegir con respecto a su educación etc. debe corresponder a otros, y si es legítimo que otros decidan es que tienen derecho a hacerlo. Tomemos el caso del individuo en coma que traía a colación Iván. En su momento objeté que el caso del comatoso y el niño no eran equiparables e Iván utilizaba esta analogía para demostrar que no es quien decide el titular de derechos, sino el comatoso/el niño. Ahora creo que yo estaba equivocado e Iván tiene razón, son equiparables y se rigen básicamente por los mismos principios, pero también creo que Iván se equivoca cuando infiere de esta analogía que los que deciden no tienen ningún derecho. Si decimos que es legítimo que la esposa del comatoso decida con respecto a una arriesgada operación que puede costarle la vida al enfermo, es que la esposa tiene derecho a elegir por el enfermo en esas circunstancias. Eso NO IMPLICA que ese derecho sea transferible o vendible (enseguida volvemos sobre este punto), pero el derecho está, es legítimo/justo que la esposa decida (esposa, padres o quien quiera que esté más directamente relacionado con el enfermo, también tocamos este punto enseguida). ¿Qué sucede si, por ejemplo, el médico que está tratando al paciente toma la decisión sin tener en consideración la opinión de la esposa/familia?¿Se ha violado el derecho del paciente o se ha violado el derecho de la esposa? Como parece claro que se ha violado el derecho del paciente, Iván se inclina por negar que se haya violado algún derecho de la esposa, pero lo cierto es que pueden haberse violado ambos. Se ha violado el derecho del paciente sobre su propio cuerpo, por no contar (a la hora de hacer la intervención médica) con la opinión de la persona que lo representa (y de la cual se espera que, haciendo un ejercicio de empatía, elija lo que el paciente hubiera elegido), pero también se ha interferido en el derecho de la esposa sobre la decisión en concreto. En este caso el derecho de la esposa queda en un evidente segundo plano, pues lo importante es el bienestar del paciente, pero eso no significa que no se haya interferido en un derecho de la esposa. No son excluyentes. Ejemplo: si un individuo ocupa una casa que está en alquiler, viola el derecho del propietario, pero también interfiere el derecho del inquilino que paga el alquiler a residir en esa casa sin la presencia del okupa.

Tener un derecho sobre algo no implica, per se, que este derecho sea transferible. Tenemos un derecho sobre nuestro cuerpo, pero como he argumentado en respuesta a las tesis de Capella, no creo que podamos "vender" ese derecho, pasando a ser esclavos de otra persona. No todos los derechos tienen exactamente las mismas implicaciones, porque no todos los derechos se fundamentan exactamente de la misma manera. En el caso del comatoso, ¿quién tiene derecho a decidir y en base a qué reconocemos ese derecho?

Contestar a lo segundo nos llevará a lo primero. En mis dos artículos he estado insistiendo mucho en el vínculo objetivo que existe entre los padres biológicos y su hijo, argumentando que los padres biológicos, por ser quienes han traído el niño al mundo, siempre tienen un mejor título de reclamación sobre el derecho de tutela. Iván, sin rechazar este razonamiento, señalaba que por sí solo es incompleto, pasando luego a valorar otros vínculos que presuponemos que se siguen de aquél en la mayoría de casos, como el vínculo afectivo, y refiriéndose también a si los padres tratan al hijo como un fin o como un medio. En su momento esta explicación me pareció desencaminada y confusa, pero ahora me parece más rica que la mía y entiendo su verdadero alcance (aunque sigo viéndola un poquitín confusa :P). La analogía primera que Iván planteaba captura la esencia de su argumento y nos servirá para contestar a la pregunta de quién tiene derecho a decidir con respecto a los niños y por qué. Copio sus palabras:

Un hombre, sin testimonio previo, cae inconsciente por una extraña enfermedad. Se necesita permiso para somenterle a una intervención que pueda causar graves daños. ¿Quién debe dar ese permiso?

Normalmente suele ser, primero la mujer, después los parientes de primer orden, etc, o en caso de no tener parientes cercanos, pues gente que conviva con él o gente cercana (amigos, vecinos). ¿Por qué? ¿Tienen algún derecho sobre la vida del hombre? No, ninguno tiene ningún derecho. Pero se supone que esa gente va a ser la que más va mirar por el enfermo como proyecto vital independiente (aparte de los que más conocen la forma de ser del hombre). Obviamente, hay una decisión que será respetada por encima de las demás. Llámale derecho (que veo que te gusta). Pero no es ningún derecho sobre el hombre, sino simplemente el respeto a una decisión sobre él por parte de la sociedad, comforme a derecho pues es la que se acepta, siguiendo una lógica natural, como más cercana a los deseos del hombre, y la que más mirará por su persona. Si se comprobara (por ejemplo mediante una conversación grabada) que la decisión es tomando al hombre como medio (por ejemplo arriesgarse para ver si muere y quedarse con la casa), incluso aunque esa fuera la decisión que tomaría el hombre, su tutela sería inmediatamente eliminada.

Dejando a un lado algunas desavenencias formales a la luz de mi introducción terminológica, este párrafo sugiere las pautas esenciales para entender quién tiene derecho a decidir sobre una persona sin capacidad para ello y dónde están los límites de ese derecho. El interrogante que yo proponía sigue siendo válido: ¿quién tiene un mejor título de reclamación sobre ese derecho? Mi respuesta era "aquella persona que tiene un vínculo más directo, objetivo, con el enfermo". Pero aunque esta respuesta apunta generalmente en la buena dirección, no encierra toda la verdad. Podría decirse que estoy exportando, bastante literalmente, el principio del homesteading del ámbito de los recursos externos al ámbito de las decisiones sobre incapacitados (niños, comatosos), pero sus diferencias exigen una fundamentación más independiente. ¿Qué sucede cuando el enfermo ha dejado un testimonio previo, refiriéndose a su esposa como la persona en la que quiere delegar las decisiones en caso de incapacidad? Que entendemos que es ilegítimo que la decisión la tome cualquier otra persona porque eso contravendría la voluntad del paciente. En realidad el paciente no tiene ahora, cuando está enfermo, voluntad alguna, pero presuponemos que es la misma que la que manifestó al dejar testimonio (pues esa es la única referencia que tenemos). La esposa decide porque presuponemos, en base al testimonio pasado del paciente, que es la persona que el paciente eligiría ahora para representarlo. Presuponemos, en definitiva, que la esposa es quien decidirá tal y como el paciente decidiría, siendo esta la razón por la que el paciente la ha elegido (si el paciente fuera a pensar que su esposa tomaría decisiones contrarias a las que él tomaría, ¿por qué iba a elegirla como representante?). Cuando falta el testimonio, basta con estirar un poco más nuestra presunción. ¿Qué ha cambiado? Pues que ahora ya no tenemos la voluntad explícita del paciente justo antes de que quedara inconsciente. Pero no estamos completamente a oscuras, sabemos que hay personas que tienen un vínculo directo afectivo con el paciente y otras que ni lo conocen, y de entre los primeros alguno probablemente destacará por encima de los demás en lo que a ese vínculo se refiere. No podemos inferir los deseos del paciente de sus palabras textuales, pero podemos inferirlos (con menos certeza, pero no hagamos de lo perfecto enemigo de lo bueno) de su relación con las personas que lo rodean. Si el individuo está casado es razonable pensar que hubiera elegido a su esposa para representarle (es decir, es más probable que hubiera elegido a su esposa que no lo contrario, y por tanto esa tiene que ser la opción por defecto). Lo mismo ocurre con las herencias. Si no hay testamento, presuponemos que el difunto hubiera querido traspasar sus propiedad a su esposa e hijos. Es una presunción razonable, y si no hay nada que la ponga en duda se procede como si fuera la voluntad del difunto.

Por tanto, ¿quién tiene derecho a decidir sobre el paciente?¿Quién tiene un mejor título de reclamación sobre ese derecho? Aquél que presuponemos que el paciente elegiría, que no es otro que aquél que está más directamente vinculado a él y que creemos que velará mejor por su interés. De ahí que ese derecho de decisión por defecto corresponda a la esposa, parientes cercanos etc. por orden de relación directa. Mi respuesta ("tiene derecho a decidir la persona que está más directamente/objetivamente relacionada con el enfermo"), como decía, es correcta, pero no es la razón última o no se justifica por sí misma. Como indica Iván en su ejemplo, si descubriésemos que la esposa del enfermo quiere quitarle la vida para cobrar la herencia, poco importaría que la esposa siguiera siendo la que tuviera un vínculo más directo/objetivo con el enfermo. ¿Por qué? Porque habiéndose descubierto que la mujer no eligiría velando por los intereses del enfermo ya no cabe presuponer que el enfermo la eligiría para representarlo. Lo mismo, explicaba Stephan Kinsella en la discusión, sucede con las herencias. Si es la esposa la que ha matado al marido la herencia ya no la recibe ella, pues la presunción de que eso es lo que hubiera querido el mardio ya no se sostiene. En otras palabras, si el marido (o el enfermo) hubiera sabido que su esposa iba a matarlo para quedarse con herencia, no la elegiría a ella como heredera (o representante). En conclusión: por defecto el derecho de decisión en caso de incapacidad corresponde a las persona más directamente relacionada con el enfermo PORQUE presuponemos que es la que velará mejor por sus intereses y es la que hubiera elegido el afectado como representante. Pero esta presunción puede invalidarse si tenemos motivos para pensar que la persona más directamente relacionada con el enfermo no va a velar por sus intereses. Si algún hecho (el descubrimiento de la grabación al que aludía Iván) invalida esa presunción, entonces el derecho ya no está por más tiempo en manos de esa persona, porque lo que justificaba que ese derecho estuviera en sus manos era la presunción de que actuaría en interés del enfermo.

Llegados a este punto, hablemos de la transferencia del derecho de decisión en el caso del enfermo. ¿Por qué no tiene sentido decir que ese derecho es transferible?¿Por qué se nos antoja absurda la idea de que la esposa ponga a la venta, al mejor postor, el derecho a decidir sobre la vida del enfermo? Pues porque la acción misma de querer ponerlo a la venta pone en duda la presunción de que la esposa está mirando por el interés del paciente. Tan pronto como la esposa anuncie la venta en el periódico su interés por el enfermo queda en tela de juicio, ya no tenemos razón alguna para presuponer que el enfermo la hubiera elegido a ella como representante. Sus razones para reclamar el derecho a decidir se han vuelto tan débiles como las de cualquier desconocido. Si está dispuesta a vender al mejor postor ese derecho ya no puede argüir que es la persona que más mirará por el paciente, con su acto está demostrando que el paciente le importa bien poco, que lo único que busca es lucrarse. Y por lo tanto el derecho se esfuma de sus manos, pues era la presunción la que lo mantenía en su poder y el acto de vender ha quebrado esa presunción. Los siguiente en la lista, los parientes de primer orden, tienen ahora un mujer título de reclamación que su esposa, pues ahora la presunción es que serán ellos los que velarán por los intereses del enfermo.

Ahora traslademos este análisis al caso de los niños y sus padres. La razón por la que los padres tienen derecho a decidir con respecto a sus hijos (su educación, sus valores, actividades etc.) es muy similar: los padres son quienes los han traído al mundo voluntariamente y es natural y razonable presumir que son las personas que más interés tienen por el bienestar de sus hijos y que mejor velarán por ellos (en palabras de Kinsella: m y view is that the parents have the right since it is reasonable and natural to presume that the kids' would choose the parents as their caretakers). Y llegamos al meollo del asunto: ¿Se rompe esta presunción si los padres deciden dar en adopción a sus hijos?¿Se rompe si además los dan en adopción a cambio de dinero? A diferencia de lo que pensaba antes, no creo que pueda responderse a estas preguntas con un SI o NO taxativo. En algunos casos me parece claro que sí queda invalidada la presunción, en otros casos me parece claro que no queda invalidada la presunción, y aun en otros casos no me parece claro ninguno de los dos. Por lo tanto estoy de acuerdo en que lo que confiere derecho a los padres biológicos es su disposición a velar por el interés del menor, lo que no creo es que el acto de dar en adopción o incluso el acto de hacerlo por dinero NECESARIAMENTE implique que los padres ya no están velando por el interés del menor.

Veamoslo a través de ejemplos. Para ilustrar la falsación de la presunción, y por tanto la cesación del derecho, Kinsella proponía el siguiente caso:

why can you transfer it? Why does the *parent* have the right to say who the
new parent is? Only if and to the extent we presume that the original parent
is acting in the kid's best interest. This is usually the case. When money
is involved, who knows. But the presumption is defeasible.

Let's take a stark case. Welfare mom Lakisha has kid after kid, so she can
"sell them" for $100k each to Bruce and Kyle, a couple of gay pedophiles.
Now she is not really selling them--she is only "transfering the parental
rights" to Bruce and Kyle.

But why does Lakisha have this right? Let's say the kids' uncle, Lakisha's
brother, Kwame, an upstanding citizen, decides Bruce and Kyle are abusing
the kids, and that Lakisha has shown she is not fit to decide for or parent
them, so he rescues the kids and raises them himself. Who gives a flying
fuck about Lakisha's opinion? She has no right left that she can sell.

Quizás este ejemplo no es lo suficientemente aclaratorio, pues uno podría poner el acento en la acción de vender el derecho a una pareja de homosexuales pedófilos en lugar de poner el acento en la acción de vender en sí misma, que es lo que nos interesa. Modifiquémoslo en consecuencia (incorporando algunos elementos de un ejemplo que planteaba Iván). Imaginemos que Lakisha es una drogadicta que ha estado cuidando desganada y precariamente a su hijo durante dos años, y que al final decide venderlo para sacarse un peso de encima y conseguir dinero con el que costear su adicción. Kwame, el hermano de Lakisha, ha cuidado ocasionalmente del pequeño y, apenado por su situación, decide tomarlo a su cargo. ¿Tiene derecho Lakisha a recuperar a su hijo de las manos de Kwame para acto seguido venderlo al primero que pase? No, puesto que desde que Lakisha manifestó su intención de venderlo por dinero al primero que pasara y, dado su historial como madre, la presunción de que ella es quien mejor velará por el interés del menor ya no se sostiene, y sin esta presunción ya no tiene mejor título de reclamación que Kwame (o que cualquier otro que venga y se haga cargo del niño).

Pero creo que podemos encontrar ejemplos igual de claros en el extremo opuesto. Imaginemos a unos padres congoleños que tienen un hijo. Lo intentan cuidar bien en la medida de sus posibilidades y darle cariño, pero es una familia pobrísima y temen que el niño no vaya a prosperar con ellos o incluso corra peligro. Con esta idea en mente buscan a una familia adoptiva occidental que se haga cargo del pequeño y le ofrezca posibilidades. Finalmente lo dan en adopción (sin pedir nada a cambio) a una pareja de turistas con los que han hecho amistad cuando visitaron el país. ¿Ha sido ilegítima esta adopción, esta transferencia del derecho de tutela? No lo creo (cuando antes hablaba de un caso real que conocía me refería a uno muy similar a éste). No veo que se rompa la presunción de que los padres están velando por el interés del niño. Se me ocurren más ejemplos de este tipo: una joven adolescente decide tener un hijo, pero tras el nacimiento no cree que pueda darle lo que necesita y decide que es mejor para el pequeño darlo en adopción a otra pareja que esté plenamente capacitada para cuidarle. Nótese que por el momento estamos hablando de transferencias de derechos de tutela no-retribuidas. ¿Qué sucede si introducimos el elemento monetario? Tomemos el caso de la familia congoleña. Imaginemos que los padres no actúan de forma completamente altruista o desintesada en favor de su hijo, pero tampoco lo contrario. Están más bien en un punto intermedio: quieren el bienestar de su hijo pero también quieren ver sus propias barrigas un poco más llenas. Luego todo acontece como el ejemplo original, excepto por el final: cuando hacen amistad con la pareja extranjera y deciden dar en adopción a su hijo, acaban pidiendo un poco de dinero a la pareja. ¿Es ahora ilegítima la adopción?¿Puede una tercera persona intervenir para quedarse al pequeño? Yo creo que aquí, al introducir el aspecto remunerativo, empezamos a entrar en zona gris, una zona en buena medida no apta para teóricos. Este último ejemplo, así explicado, creo que sigue en el ámbito de lo legítimo, pero conforme vayamos restándole elementos afectivos y sumándole elementos lucrativos/interesados, más en tela de juicio quedará la presunción de que los padres velan por los intereses del menor, y más disputable será el derecho de esos padres sobre sus hijos (esto es, terceras personas podrían pasar a tener mejor –o al menos igual- título de reclamación sobre el derecho a tutelar al niño, y podrían intervenir).

En resumen: el argumento de Iván, Bastiat, Entropía y otros (Berti y Aeri también apuntaban de algún modo en esta dirección) de que los padres tienen el derecho de tutela en virtud de la presunción (natural y razonable) de que son quienes mejor velarán por sus intereses me parece correcto, pero no creo que implique que la transferencia de ese derecho, retribuida o no, sea necesariamente ilegítima.

Por último, respondo a una objeción de Entropía sobre la responsabilidad parental recurriendo a Iván y a Kinsella. Entropía objetaba:

en puridad el progenitor que da en adopción a su hijo incumple la obligación legal de sustento, por lo cual entiendo que sólo cabe renunciar a la representación del menor acreditando imposibilidad de cumplimiento

No creo que el progenitor la incumpla si se ha encargado de enconrar una familia que se haga cargo del niño. Iván responde por mí: El padre en ese caso no estaría realizando una dejación de sus obligaciones, ya que garantiza el sustento del menor en forma de cuidados por teceros (del mismo modo, salvando las distancias, que dejar al niño con una canguro no conlleva una dejación de las funciones del padre). Kinsella también se expresa en este sentido:

Well, I am not sure about all this. My opinion is that yes, if you have a
legitimate adoption, the original parents' obligations are terminated. This
is because finding a new parent should suffice to satisfy the original
parents' obligation to care.

I note an analogous thing, which I've never been sure about. In Louisiana , a
civil law jurisdiction, there is forced heirship--a child may not be
disinherited unless he commits one of several enumerated acts (like not
bailing his parents out of jail, or hitting them). So he gets a forced
portion at least. (Actually it was modified years back, to only apply to
kids under 23 years old. Still.)

Now, as far as I know, an adopted child gains the inheritance rights from
his new parents, but does not lose it from the old. However, since one of
the conditions for disinherison is not speaking to your parent for more than
2 years, I guess adopted kids are screwed.

But as I said: my view is that parents do have obligations to care for their
kids. But this can be satisfied by finding a new parent.

Y termino aquí. Perdón por el tochazo (al menos me sirve a mí para poner las ideas en claro) y gracias de nuevo por vuestros comentarios, sin los cuales no creo que hubiera superado mi simplista concepción inicial.

Albert, después de haber leído, releído, masticado tu tochazo, aunque lo mismo me he perdido algo o en algo, creo que al final no te das una respuesta Ancap a tu propio planteamiento. Si como bien dices el derecho/poder de decisión existe se puede... negociar, pero es que NO existe.

Te empeñas en hablar del derecho de tutela como si fuera inherente y absoluto a los padres, con lo cual sería susceptible de ser vendido de manera legítima. Y no lo es. El derecho de tutela es el derecho de los padres a mantener, educar, vestir, alimentar, moralizar a sus hijos, los naturales y adoptados, conforme a su entender puesto que usan para ello sus propiedades. No es un derecho sobre sus hijos sino sobre sus propiedades. Entonces no puedes vender el derecho de tutela porque ese derecho es una manifestación del derecho de propiedad sobre tus cosas y un hijo no forma parte de tus cosas. ¿Queda claro?

Y con todo y con eso, ese “derecho de tutela” es una composición moral, una norma moral. Ya que os gustan tanto los ejemplos pongamos uno de actualidad cinematográfica. 300. En Esparta los padres no tenían poder de decisión ninguno sobre sus hijos hasta después de haber pasado por el escrutinio de los sabios de la ciudad para comprobar que venían sin malformaciones ni raquitismo. ¿Dónde esta el derecho natural de los padres sobre los hijos? En ningún lado. Y mas aún, a los siete años esos niños varones debían incorporarse a la instrucción militar. ¿existe algún derecho natural de los padres sobre sus hijos? NO. Existe un derecho de los padres sobre los hijos de la forma en que la cultura, la moral de un momento determinado lo regula, lo especifica o, simplemente, es costumbre hacerlo. De ahí que un mercado de adopciones de niños, un mercado de niños sin mas, es posible tanto en cuanto la moral predominante en un momento y lugar así lo permita. La cuestión, para un liberal, para un Ancap, es si dicho mercado sería conforme a los principios que defendemos, si sería legítimo.

Por eso, de ahí, que yo te hablara de que dicho derecho es una cuestión moral.

¿Me puedes dar argumentos a favor de que un Ancap pueda vender a su hijo de forma legítima?

Por cierto, lo del tochazo pase, pero lo del inglés... ¿lo haces a posta o es que quieres que me esfuerce un poco y de paso poder debatir yo directamente con Kinsella? ¡Eh?!

Albert, gracias a ti. Por la causa.



Entropía, no sé si debería incluirte entre los que se toman muy en serio la coherencia interna del sistema, visto que en uno de tus comentarios afirmas estar dispuesto a sacrificarla en favor de ciertos derechos positivos que te parecen irrenunciables. Aunque por otro lado has descartado mis ejemplos utilitaristas por utilitaristas, lo que sugiere que no te opones al mercado de adopciones por razones utilitaristas, sino por coherencia.

Indudablemente sería preciso haber leído bastante más que yo para tenerse por valedora de cualquier filosofía política, sin embargo tengo especial querencia por la libertad individual y antepongo en general la coherencia al utilitarismo, siempre y cuando ello no redunde en resultados que de buena fe tengo por indeseables: en lo que aquí importa, según mi concepción de justicia no basta con que el menor tenga derecho a ser mantenido con vida por sus progenitores, por lo cual me inclino, con absoluta convicción, por conservar la actuales obligaciones legales -que exceden a tus mínimos- de los titulares de la patria potestad, sean progenitores o adoptantes. Y te doy permiso, faltaría más, para llamarme ideológicamente impura.



Estuve leyendo mientras te esperaba. Advierto de mi inglés picapiedra.

Children rights, The Ethics of Liberty [Murray N. Rothbard]

“it is clear that a newborn babe is in no natural sense an existing self-owner, but rather a potential self-owner”

“birth as the beginning of a live human being possessing natural rights, including the right not to be murdered”

“the parental ownership is not absolute but of a “trustee” or guardianship kind”

“For the child has his full rights of self-ownership when he demonstrates that he has them in nature—in short, when he leaves or “runs away” from home”.

How We Come to Own Ourselves [N. Stephan Kinsella]

“One's initial impression might be that first use is the bedrock principle of libertarian property assignment, that is, that it decides questions of ownership of all scarce resources, both human bodies and external things.”
“when the child "homesteads" or "appropriates" his own body by establishing the requisite objective link sufficient to establish self-ownership, the child becomes an adult, so to speak, and now has a better claim to his body than his parents”.
“rights are held by rational agents — those who are "capable of communicating, discussing, arguing, and in particular, [who are] able to engage in an argumentation of normative problems". This implies that a person reaches adulthood, or "appropriates" his body and gains full ownership rights to it, when he reaches the point where he is a rational agent in this sense”.
“property rights in scarce resources must be assigned to the person with the best, objective link to the resource in question; and that, in the case of bodies, the link is the natural connection to and relationship between the occupant and the body, while for all other resources, the objective link is first use”.

Primero, me da la impresión de que explicarles la diferencia entre capacidad jurídica y capacidad de obrar plantea las mismas dificultades que hacerla ver entre ser y estar; ellos sólo saben del sustantivo capacity y del verbo to be. Traduttore, traditore: capacidad de obrar = self-ownership / adulthood ¿pero capacidad jurídica? No pasan de intuición, y me explico:

Beatriz nos cuenta que ha puesto un piso suyo a nombre de su sobrino de 2 años, Luis. En la vida real, ya sabes, Beatriz no te va a decir “he donado un bien inmueble a mi pariente de tercer grado en línea colateral por consanguinidad”, pero estamos obligados a calificarlo jurídicamente. Los aludidos ancaps, angloparlantes y en el seno de la Common law, sostendrán que el niño de 2 años no tiene ningún derecho (poder de decisión) y sus padres sí (gestión y administración: vender, alquilar, pagar impuestos etc.). A todo esto, Viena qué. Yo, circunscrita al sistema de Dº continental (civil law), hispanohablante y liberal a la española, considero que Luis tiene capacidad jurídica pero carece por el momento de capacidad de obrar, es el propietario del inmueble, ostenta el mero título de propiedad pero le falta capacidad para ejercerlo (lo llamo derecho a la propiedad pese al poder de decisión cero del niño), de modo que la administración y gestión corresponde a sus padres.

Segundo, no sé hasta qué punto podemos llegar a acuerdos desde tradiciones jurídicas radicalmente distintas. Sobre todo por cuanto el margen de maniobra judicial es incomparable; nuestra principal fuente del Derecho es la ley –la jurisprudencia ni lo es- y la suya el precedente. Esto explica que a Kinsella le puedan importar relativamente las grey areas en la teoría, no así a mí las lagunas jurídicas, dada cierta obsesión por minimizar la discrecionalidad del juez.

Tercero, en la línea, no me convence la extrapolación de la teoría homesteading a cuerpos humanos ni con forzadas matizaciones. Traduttore, traditore: homesteading = ocupación, un modo de adquirir la propiedad, aplicable exclusivamente a objetos de Derecho. Que el sujeto de Derecho Luis ocupe el cuerpo objeto de Derecho de Luis, compréndelo, suena a transmigración de almas -aunque detecte y seguramente comparta implicaciones.



por defecto el derecho de decisión en caso de incapacidad corresponde a las persona más directamente relacionada con el enfermo PORQUE presuponemos que es la que velará mejor por sus intereses y es la que hubiera elegido el afectado como representante.


Exacto. De hecho, el “interés del menor” (incapaz), cuestión principal, es idea original anglosajona, si no estoy mal informada. Quid pro quo, Albert: de ahora en adelante me acojo a tu terminología en el entendido de que coincidimos en que el piso es de Luis y no de sus padres, consecuentemente administración y gestión irán en interés de aquél.



Por lo tanto estoy de acuerdo en que lo que confiere derecho a los padres biológicos es su disposición a velar por el interés del menor, lo que no creo es que el acto de dar en adopción o incluso el acto de hacerlo por dinero NECESARIAMENTE implique que los padres ya no están velando por el interés del menor.


Si te das cuenta el legislador español considera ilegítima la transmisión de poder por representante y legítimo el nombramiento de sustituto (1.3, 1.4) justamente porque lo razonable es presumir que lo primero no será en interés del representado y lo segundo sí. Lo esencial es si la transmisión del derecho de tutela libera o no de responsabilidad al representante. En el caso de nombramiento de sustituto, el sustituto responde frente al representado por incumplimiento y el representante que nombró al sustituto también, subsidiariamente, frente al representado, lo que le impide desentenderse de su interés –al representante le interesa nombrar un sustituto adecuado so pena de incurrir también él en responsabilidad. Han salido ya, por cierto, las tres modalidades de representación por mí conocidas: voluntaria (1), legal (2) y orgánica (director general de una empresa nombrado por sus accionistas).


Dar en adopción no implica necesariamente que los padres no estén velando por el interés del menor, de acuerdo. Pondré el ejemplo que me resistía a poner (porque es mandato representativo, no imperativo – el celebérrimo contrato social, en buena lógica francés): Isidoro vota a ZPov en unas elecciones, luego siguiéndote ZPov tiene derecho a gobernar (¡). Ahora imagínate que al día siguiente de la investidura ZPov se dirige a Isidoro en los siguientes términos: “he transmitido el derecho a gobernar a Esperanza Aguirre”. Él sería el primero en admitir que ZPov ha velado por su interés, incluso estaría quizá tan agradecido que ni le hubiese importado que ZPov cobrase a Aguirre por la gestioncilla –haciendo un esfuerzo por tender puentes contigo, podría proponer “convalidación de acto nulo”. Pero es que, por lo común, los casos en que se da en adopción en interés del menor coinciden con aquellos en que se han incumplido o se está en condiciones de incumplir las obligaciones derivadas de la patria potestad, luego me parece más lógico mantener la vigente extinción de patria potestad y presumir ilegítima, por seguridad jurídica, la posibilidad de que el padre transmita. Considera que, de aceptar libre transmisión de derechos por representante, ¿exactamente qué impediría que el menor tuviese un padre a la semana o Isidoro un gobernante cada cinco minutos? Inoperante y en dudoso interés de nadie.


cuando hacen amistad con la pareja extranjera y deciden dar en adopción a su hijo, acaban pidiendo un poco de dinero a la pareja.

Haciendo otro esfuerzo, desvinculemos jurídicamente entrega de dinero de adopción. La patria potestad de los congoleños se extingue por renuncia e, independientemente de ello, la pareja dona dinero a los padres o al hipotético orfanato privado.



Monsieur Kinsella: “In Louisiana, a civil law jurisdiction, there is forced heirship--a child may not be
disinherited unless he commits one of several enumerated acts (like not bailing his parents out of jail, or hitting them). So he gets a forced portion at least. (Actually it was modified years back, to only apply to
kids under 23 years old. Still.)”

Sí, la legítima.


”Now, as far as I know, an adopted child gains the inheritance rights from his new parents, but does not lose it from the old. However, since one of the conditions for disinherison is not speaking to your parent for more than 2 years, I guess adopted kids are screwed.”

En España, en cambio, se pierden los derechos hereditarios. Bu, si supiera lo muchísimo que estoy simplificando continuamente sólo para tratar la adopción con toda la claridad de que soy capaz…



Cuando escribía “en puridad el progenitor que da en adopción a su hijo incumple la obligación legal de sustento” lanzaba en realidad otro punto de discusión. ¿Qué tipo de obligación? Actualmente el incumplimiento de las obligaciones de tutela no lleva aparejado sanción, la única consecuencia jurídica es la privación o suspensión de la patria potestad, lo que las diferencia, por ejemplo, de la obligación de entrega de la cosa por el vendedor, en el sentido de que de este último incumplimiento, además de posible extinción de contrato, se sigue indemnización por daños y perjuicios.


Un placer.

Me alegro Albert de que hayamos ayudado a convecerte y nuestros comentarios te hayan sido útiles.

Pido perdón también por expresarme a veces de forma confusa (tal vez escribo demasiado impulsivamente, sin pararme siquiera a estructurar un poco el mensaje). Intentaré solucionarlo, aunque también es cierto, que cuando lo que se intenta hacer ver es un matiz sutil, todo se vuelve difícil.

Por lo demás, completamente de acuerdo con toda tu exposición.

Me ha gustado mucho el giro copernicano, el cambio de punto de vista que has dado al planteamiento que te hacíamos. El observar la tutela del incapaz de decidir, como aquella que el incapaz hubiera elegido, hace la explicación más intuitivamente entendible. Aunque no deje de ser una extensión lógica del argumento que utilizábamos.

También estoy de acuerdo con tu exposición sobre los puntos teóricos donde es aceptable que sean los padres quienes elijan quién será el encargado de la tutela del menor e incluso se acepte dinero. Eso sí, solamente, como tú bien recalcas, desde un punto de vista puramente teórico, que queda fuera de las necesidades legislativas. Si tengo tiempo, comentaré algo al respecto de este último punto, que me parece muy interesante, y el que más problemas puede darnos dentro de un debate legislativo.

Un saludo

Después de la exposición de Entropía creo que no tengo nada que añadir. Así que mi promesa de comentar la posibilidad de selección por parte de los padres de los adoptantes, queda ya suplida por el comentario de Entropía.

Me quedo con la siguiente afirmación, que resume perfectamente mi posicionamiento, (aparte de quedar explicado de un modo mucho más elegante del que yo hubiera utilizado):

Pero es que, por lo común, los casos en que se da en adopción en interés del menor coinciden con aquellos en que se han incumplido o se está en condiciones de incumplir las obligaciones derivadas de la patria potestad, luego me parece más lógico mantener la vigente extinción de patria potestad y presumir ilegítima, por seguridad jurídica, la posibilidad de que el padre transmita.

Un placer

Es evidente que la patria potestad es disponible: unos padres pueden renunciar a ella y transferirla (en lo material, quizá no en lo nominal) al Estado para que éste, a su vez, la transfiera a otra familia. En definitiva, en el sistema actual, el Estado tiene el monopolio de adquisición de patria potestad: los padres no pueden transferirla libremente a la persona que tengan por conveniente. Siempre deben transferirla al Estado, para que éste decida la idoneidad del futuro adquirente.

Por lo cual, visto que la patria potestad es disponible, cabe preguntarse por qué el régimen actual impone ese control administrativo fuerte ("fuerte" en el sentido de que no sólo hay un juez validando la decisión —como en el matrimonio—, sino un funcionario que decide la idoneidad de la familia). La razón que dio la ley al implantar el nuevo régimen fue la de evitar el "odioso tráfico de niños".

Es discutible si la prohibición legal es capaz de evitar por sí misma el tráfico: hoy en día, no tienes que convencer (y en su caso, pagar) a la madre; tienes que convencer (y en su caso, muchas veces, sobre todo en el extranjero, pagar) al funcionario. Probablemente el volumen del tráfico haya bajado; y el precio, subido. Pero entiendo que esto queda fuera de este debate.

La comparación del anterior régimen de "adopción privada" (por decirlo de otro modo: transferencia privada de la patria potestad) con la venta de esclavos es radicalmente incorrecta: de raíz, porque nadie vende lo que no tiene y, en la medida que el menor no es esclavo de sus padres, sus padres no pueden venderlo como tal. Tampoco en la actualidad ocurre eso: cuando unos padres dan a su hijo a los servicios de adopción, el Estado no está adquieriendo un esclavo que luego entregará a otra familia en régimen de esclavitud. Se trata únicamente de la transferencia de la patria potestad, que no es un derecho ilimitado, ni mucho menos.

Desde mi punto de vista, los puntos más controvertidos en este debate no incluyen si la patria potestad es transferible o no (ya sabemos que lo es), ni si es deseable que su titular esté autorizado transferirla (también sabemos que lo está; para eso existe, y ha existido siempre, el mecanismo de la adopción). Por el contrario, incluyen:

1. Si la adopción privada (es decir, de particular a particular, sin intervención del Estado) debería estar permitida.

2. En caso afirmativo, si la adopción privada debe ser siempre a título gratuito (es decir, una "donación" simple de la patria potestad) o si, por el contrario, debería permitirse que, en la donación privada, las partes acuerden (a) condiciones (típico ejemplo: que el menor sea educado en la fe católica) o (b) precio.

Yo no tengo especiales reparos en admitir los puntos 1 y 2(a); este segundo es una limitación de la patria potestad de los futuros padres y, por lo tanto, el acuerdo debería ser expreso y claro. Tengo dudas con el punto 2(b), sea en el sentido de precio a pagar al cedente como remuneración por la cesión, o sea en el sentido de un precio que el cedente deba pagar al adquirente para contribuir a la manutención del menor. Quizá yo sea romántico o ingenuo, pero mi ideal es que la cesión de un niño en adopción debe ser algo desinteresado, nacido del amor. En este tipo de cosas, lo mismo que en la donación de órganos (también fuertemente intervenida por el Estado), tengo la sensación de que el dinero "mancha" la relación; soy consciente de que es un prejuicio mío —moral o de otra naturaleza, no lo sé—, pero no puedo negar que lo tengo.

Iván, el placer es todo mío.


Zarevitz,


Es evidente que la patria potestad es disponible: unos padres pueden renunciar a ella y transferirla (en lo material, quizá no en lo nominal) al Estado para que éste, a su vez, la transfiera a otra familia.


De antemano me disculpo por la insistencia, y aunque me doy cuenta de que saben de lo que hablo, se me ocurre una última tontada: cuando Miss España 2006 coloca -“transfiere”- la corona a Miss España 2007, aunque en efecto se esté traspasando el “reinado”, Miss España 2006 no es la transmitente de poder a Miss España 2007, no es una subrogación en la posición Miss sin menoscabo de subsistencia de “contrato”, sino que el reinado previo se extingue y el siguiente nace por votación del jurado, Miss España lo es siempre a elección de los representados. La verdad, no conozco ningún caso en que el representante esté legitimado para ceder el poder conferido por su representado a un tercero sin autorización, lo cual es, desde mi punto de vista, de capital importancia y, por así decirlo, extraideológico. En breve: la patria potestad no es disponible por nadie.


1. Si la adopción privada (es decir, de particular a particular, sin intervención del Estado) debería estar permitida.

Incluso los izquierdistas deberían convenir en que la gestión pública de adopciones, tal como la conocemos, deja mucho que desear. Ya lo había insinuado: a mi parecer debería estarlo, sí, con estrictas condiciones, pensando quizá en fórmulas de colaboración entre sector privado y público. Cuando un menor se halla en situación de abandono o desamparo no es a priori más legítima que, extinguida la patria potestad original, la nueva la asuma el funcionario o el particular. Por otro lado, es en apariencia inocente que una pareja de congoleños dé en adopción el niño a una pareja occidental sin mediación, pero estimo imprescindible en este punto un tercero vigilante/garante imparcial de que la nueva tutela sea en interés, en la medida de lo posible objetivo, del me