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Portada - Comentarios - La Lex Mercatoria ha renacido con la globalización

09/07/2008 - Francisco Moreno

La Lex Mercatoria ha renacido con la globalización

La antigua Lex Mercatoria precedió la llegada de los Estados modernos. Fue creada por los mercaderes durante el espectacular despegue comercial de las ciudades europeas entre los siglos XI y XIII. Su función había consistido en derogar los estrechos cauces del derecho civil romano de entonces para dar soluciones satisfactorias de forma privada a las nuevas relaciones mercantiles internacionales que se empezaban a dar por aquellos años.

Hoy día, las obsoletas normas fragmentadas de los derechos mercantiles codificados no cubren las necesidades de las complejas situaciones del derecho comercial transnacional. El creciente desencanto de las sociedades mercantiles por los ordenamientos jurídicos nacionales ha favorecido el renacimiento de una nueva Lex Mercatoria. Su función ahora consiste en superar dicha discontinuidad jurídica y disolver los particularismos de los distintos sistemas jurídicos con motivo de la presente actividad comercial mundial.

Esta Lex Mercatoria de la globalización es un orden legal autónomo basado principalmente en los usos y costumbres mercantiles que cuenta con jurisdicción propia (antes consular, hoy arbitral). Es administrada no por jueces nacionales sino por los propios comerciantes que hacen de árbitros o mediadores. Sus procedimientos de resolución de conflictos, a diferencia del formalismo del derecho convencional, son informales, flexibles y rápidos, lo que conviene siempre a la societas mercatorum.

No tiene órganos propios de coerción. Es un derecho no autoritario y anacional (sin Estado) fruto de las necesidades mercantiles transfronterizas (globalizadas) y creado por la clase empresarial/comercial sin la mediación de ningún poder legislativo estatal.

El uso permanente en el comercio mundial de los Incoterms, los créditos documentarios, los diversos acuerdos marcos (master agreements) internacionales y el creciente sometimiento voluntario a arbitrajes o mediadores internacionales en caso de discrepancias son manifestaciones evidentes de estos nuevos usos comerciales al margen del Estado.

Desde el famoso caso Norsolor (1983-5), la Lex Mercatoria se está expandiendo de manera acelerada. La jurisprudencia arbitral internacional está consolidándose con la incesante labor de cortes arbitrales privadas de prestigio entre los comerciantes (ICC, LCIA, AAA, ICCA…). También existen ya desde mediados de los noventa diversas compilaciones o sistematizaciones oficiales de sus reglas y principios (CENTRAL, UNIDROIT, PECL...).

Desde la Segunda Guerra Mundial, por su parte, los Estados han ido ratificando numerosos tratados o convenciones internacionales y han creado organismos interestatales de gobierno mundial de la economía tales como el Banco Mundial, el FMI, la OCDE, la OMC (antes GATT) o la propia Unión Europea. Pese a su gigantesca burocracia, han llegado a magros resultados sectoriales y de escaso éxito a la hora de favorecer el comercio internacional (más bien todo lo contrario).

Pero, no nos confundamos, la nueva Lex Mercatoria no es un derecho cuya fuente sea el derecho internacional público refrendado por los Estados, ni tampoco el derecho privado internacional que remite sistemáticamente a los ordenamientos nacionales según los elementos del contrato o las situaciones que puedan apelar el principio de territorialidad. Las verdaderas fuentes de la Lex Mercatoria son, en esencia, las prácticas y costumbres de los propios comerciantes que se despliegan espontáneamente en su diaria actividad.

Las legislaciones nacionales se están volviendo irrelevantes en lo que se refiere a muchos contratos comerciales transnacionales. La business community no está para perder el tiempo. Si hubiera de esperar los resultados efectivos de los Estados o de sus entes interestatales antes de actuar, sería hoy el mundo humano más pobre de lo que ya es.

Mientras persista una visión meramente espacial y soberanista de la realidad jurídica (es decir, la visión iuspositivista hoy predominante del Derecho), se tendrá una percepción inadecuada de la realidad jurídica de la presente globalización. Esta visión estrecha del Derecho no podrá analizar la producción normativa descentralizada; tan sólo será capaz de reconocer un mapa jurídico incompleto del mundo hecho a base de mosaicos normativos estancos producidos por legisladores nacionales.

La globalización ha cambiado definitivamente muchas cosas, entre otras, la manera de concebir el Derecho.

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Opinión de los lectores

luis Cami


IMuy interesante el articulo, me gustaria saber si los laudes arbitrales pueden ser revisados por los jueces nacionales

Fco. Moreno

Luis Cami, la justicia ordinaria, por lo general, no interfiere en los trámites o laudos arbitrales ya que éstos son procesos autónomos e independientes (es terreno extrajudicial) en que las partes se han sometido voluntariamente al dictámen del árbitro (en virtud de una cláusula compromisoria o de compromiso que deroga la jurisdicción ordinaria).

El arbitraje se lleva de acuerdo con sus propias normas y en una sola instancia (no cabe control o recurso por parte de los jueces nacionales). El juez se abstiene absolutamente de juzgar lo decidido en el laudo arbitral ya que éste tiene fuerza de cosa juzgada.

Con todo y con ello, excepcionalmente cabe la asistencia judicial (que no recurso o control propiamente dicho) sobre el arbitraje, tanto internacional como el nacional, en casos muy contados, y según cada legislación; resaltaría estas situaciones:

1. A instancia de parte, en el caso de que la cláusula compromisoria nada diga del nombramiento del árbitro y las partes, llegado el conflicto, no se pongan de acuerdo en nombrarlo (por ello es muy recomendable haberlo establecido anteriormente, a la hora de firmar el contrato, antes de que surja cualquier desacuerdo)
2. En los casos de acción de anulación en que se impugna el laudo por motivos muy tasados relacionados con el incumplimiento de las garantías formales durante el arbitraje, pero sin entrar nunca en el fondo de lo resuelto por los árbitros.
3. En el caso de que la parte vencida no cumpla con el laudo arbitral para que el laudo sea ejecutado (recuérdese que el laudo arbitral tiene fuerza de cosa juzgada). No obstante, ya hemos visto que son raros los casos en que se acude a la asistencia judicial por el no acatamiento del laudo arbitral en el comercio internacional debido al riesgo de sufrir un “ostracismo” efectivo entre los demás actores del sector que evitarán contratar en el futuro con el incumplidor (el riesgo reputacional para el empresario internacional de no cumplir con un laudo arbitral es considerable).

En la inmensa mayoría de los casos la justicia ordinaria de cada país nada dirá, ni se inmiscuirá en los arreglos e intermediaciones transfronterizas que hayan acordado resolver disputas al margen del Estado (que a lo sumo actuará de mero asistente en los tres casos antes mencionados). Si las partes han acordado un árbitro y éste ha dictado su laudo conforme a las reglas de la Lex Mercatoria y ha respetado los pocos trámites formales, el laudo arbitral será inimpugnable por jueces nacionales, como bien quedó patente en el caso Norsolor.

Recuerda que estamos ante dos mundos jurídicos distintos: por un lado, en la Lex Mercatoria estamos en el policentrismo (o periferia) del poder en donde reinan la anacionalidad, los contratos o negociaciones para cada caso concreto (facilitados por contratos-tipo estandarizados usados por las law-firms), la flexibilidad y la “sagrada” soberanía de la voluntad de las partes (reglas descentralizadas y pacto entre caballeros) y, por otro, en el derecho estatal (caracterizado por la jerarquía del poder) en donde reinan la territorialidad (soberanía nacional), las leyes y decretos (reglas centralizadas), el formalismo y el sometimiento a la jurisdicción ordinaria (con sus recursos o revisiones).
Gracias por tu intervención.

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