13/01/2009 - Joaquín Santiago Rubio
Certeza de la ley y derecho natural
Uno de los elementos esenciales en un sistema de justicia coherente con la libertad es que la ley sea cierta, segura, es decir, que los individuos tengan la seguridad de que tiene un grado de permanencia y cognoscibilidad suficientes como para poder hacer previsiones de acción respecto de ella y para que las acciones efectuadas no se vean alteradas por haberse modificado aquella en el transcurso de un periodo de tiempo estimablemente breve, o por ser tan oscura que no sea posible saber a qué atenerse respecto a ella.
Para salvaguardar este rasgo que hace justa una ley, es necesario, decían en la antigua Atenas, que ésta sea una ley escrita. Buscaban así contrarrestar el capricho legislativo de los enemigos del orden justo, tiranos y demagogos. Ahora bien, ¿evita este requisito por sí mismo los males derivados de la incertidumbre de la ley? Cabe decir que no, y los mismos griegos fueron conscientes de la trampa en que se incurría cuando la ley, aunque escrita, se modificaba al albur del capricho del legislador amparado en la supuesta certeza de lo escrito. Es posible, y de hecho harto frecuente, que las leyes escritas sean tan cambiantes que no sea posible tenerlas por ciertas.
Esto es lo que ocurre hoy donde la escritura de la ley es uno de los rasgos que aparentan confirmar su certeza pero que queda muy lejos de confirmarlo en realidad.
La contradicción con leyes anteriores puede ser menospreciada por el apoyo de quien ostenta la legitimidad de hacer leyes. Es así que en los actuales sistemas legales, basados en la legislación, los órganos legislativos, soberanos y legítimos, sitúan la supuesta seguridad jurídica sobre la publicidad (escrita), la autosuficiencia (vinculante) y la inexcusabilidad del cumplimiento de las leyes, pero modifican la naturaleza de éstas por actos que pueden ser calificados como de voluntarismo legislativo, cuyos fundamentos son valores morales no expresos y que, por eso mismo, son más peligrosos.
Por eso es que la certeza no puede, no debe, asentarse, en un marco de derecho positivo y de profusión estatutaria, en la mera escritura de la ley. Podemos, siguiendo a Leoni, considerar otro concepto de certeza de la ley. Se trata del basado en el esquema general del derecho civil romano con "una serie de principios gradualmente desarrollados y refinados por una jurisprudencia que se extiende durante muchos siglos con escasa interferencia de los cuerpos legislativos" tal y como afirmó el jurista inglés W.W. Buckland.
En este punto, Bruno Leoni condensó una magnífica aportación a la visión liberal de lo jurídico. Se trata de la diferencia entre certeza a corto y a largo plazo. Para ello Leoni contrapone la certeza griega a corto plazo, a la certeza auténtica o a largo plazo. Parece claro que una ley escrita y, por ende, conocida por todos, no es necesariamente una ley cierta si el legislador la modifica con frecuencia. Frente a esto el concepto romano es diferente y podemos calificar a la ley romana como más cierta que ésta. Lo es si nos atenemos a los rasgos que hacen que el entramado jurisprudencial romano hizo de éste un modelo de seguridad jurídica:
- La interpretación de los jurisconsultos estaba basada en la interpretación de normas antiguas para cuya reforma no estaban legitimados.
- La ley no estaba, pues, sometida a cambios súbitos e imprevisibles por lo que hacía posible previsiones a largo plazo por parte de los individuos y grupos y facilitaba la función empresarial en general y el intercambio económico en particular.
- Ningún estatuto o propuesta de ley proveniente de los poderes públicos podía vulnerar fácilmente la ley no escrita, tradicional e interpretada jurisprudencialmente.
Por consiguiente se plantean dos tipos de certeza. Una basada en la escritura, claridad y publicidad de la ley cuyo punto débil es la escasa importancia que, por la mera escritura, tiene su permanencia en el tiempo.
La otra es la certeza basada en la permanencia, certeza a largo plazo, la cual se asegura mediante un sistema de leyes formadas por la larga interacción de individuos y grupos y por la respetuosa función jurisprudencial que tiene vedada la invención de normas ex novo y ex profeso, fruto de un activismo reformista.
Es cierto, sin duda, que el principio de certeza a largo plazo es superior al que podemos denominar "griego". Es correcto, igualmente, afirmar que esta certeza auténtica se asienta en un sistema legal de tipo jurisprudencial.
A pesar de todo ello existe un defecto posible no contemplado por Leoni en la afirmación de que el derecho jurisprudencial y consuetudinario es, por sí mismo, garante de la libertad. Lo cierto es que, por ser fruto de la múltiple interacción de individuos y grupos, las instituciones jurídicas pueden no resultar siempre respetuosas con el individuo y con la libertad. El mero respeto a la tradición no garantiza, asimismo, que la evolución no asiente pautas y leyes contrarias a la libertad. La propia, digamos, metodología consuetudinaria, fruto de un consenso social intergeneracional, ayuda a que no se produzca esta degeneración pero no garantiza suficientemente su ausencia y puede, mal entendida, legitimar tanto leyes contrarias a la libertad como la intromisión del derecho estatutario, legislado, en la sociedad.
Falta, pues, en esta defensa la existencia de unos referentes considerados atemporales y absolutos para que la certeza a largo plazo lo sea de manera consistente. Esta existencia no puede ser aportada por la mera y semiinconsciente fuerza evolutiva fruto de una supuesta cuasi-racional interacción social sino que ha de estar presente en los individuos y en los juristas en forma de valores atemporales, de vigencia eterna y, por ende, absolutos. El iusnaturalismo "humilde" viene aquí a complementar la labor de los juristas y la certeza de la ley.
El consenso en favor de leyes básicas sacralizadas y consideradas eternas es un componente esencial en la tradición y en la costumbre. Traduciendo a otros términos esta sacralización, hay que hablar de la existencia de unos derechos naturales eternos que son los únicos capaces de alimentar la consistencia del derecho jurisprudencial, aportándole las guías imprescindibles para su permanencia.
Pero las leyes naturales también son necesarias por la naturaleza general que presentan, imprescindible para que, además de ser permanentes, resulte imposible que dichas leyes puedan ser aplicadas ex profeso a individuos o grupos prefijados. Este requisito, que debemos a Hayek, resulta, a pesar de éste mismo, perfectamente acorde con una ley natural humilde, básica y sencilla. Entendemos estos rasgos en el sentido de que dicha ley natural no pueda ser utilizada al modo constructivista para reformar y modelar la ley tradicional y la sociedad entra, es decir, que habría de excluir la imposición coactiva de la misma.
Es así, que unos principios sacralizados como inalterables, descubiertos mediante mecanismos mixtos de racionalidad, estudio jurídico de la tradición y constitución en misterios o tabúes inatacables, son necesarios para que el sistema consuetudinario y jurisprudencial sea, a su vez, un sistema seguro de libertad.
Opinión de los lectores
Bastiat
Todo sistema legal, jurisprudencial o no, tiene siempre un origen. Ese origen es el convenio o acuerdo por el cual se va a regir. Si los griegos entendieron que la ley para ser segura debía ser escrita llegaron a dicha conclusión, a ese acuerdo, a través de la experiencia y, aun así, entendieron que ni tan siquiera esa condición les aseguraba nada sobre la certeza de la ley.
¿Por qué?
Básicamente porque el acuerdo para ser eficaz debe mantenerse vigente en el tiempo por aquellos que lo plasmaron y, sobre todo, y ahí esta el quid de la cuestión, por aquellos que vengan detrás. Toda ley, positiva o jurisprudencial, evoluciona en el tiempo. Cuantos más largos son los plazos de evolución mas certeza tiene y cuanto menores menos. Así es, pero para que toda evolución se dé, independientemente de la velocidad de dicho cambio, lo fundamental es saber si se produce gracias a la evolución a su vez de la sociedad, principio ampliamente aceptado por los ciudadanos, aunque no sepan de qué va eso, o, sobre todo, instigado o acuciado por los grupos de poder que sí comprenden la importancia del control de la ley.
¿Cuando se realizan esos cambios? Cuando la sociedad evoluciona y acepta los cambios en las leyes, e, incluso, en la forma de elaboración de las leyes. Esto último ocurre cuando la sociedad deja de implicarse en la elaboración de las mismas quedando en manos de los grupos de poder.
Esto no significa en sí nada. Un grupo de poder puede estar orientado al monopolio y la dictadura pero igualmente se puede dar que existan grupos de poder cuyo afán sea la defensa de la libertad y de los llamados derechos naturales, sujetos a revisión como todo dentro del hecho social, a través de la defensa de la estabilidad de la ley o del avance de la ley hacia mayores cotas de libertad, de limitación del poder o delimitar el campo de actuación de la ley. Es decir, habrá grupos de presión que quieran imponer leyes conforme a sus normas morales. Naturalmente. ¿Porqué no puede haber a su vez grupos de presión que defiendan y con éxito una moral liberal y de limitación del poder del Estado?
La cuestión, al final, radica en la comprensión del hecho social. Si una sociedad quiere vivir libre, vivirá libre, si una sociedad quiere estar dirigida…. será dirigida.
Normalmente suele ser cómodo… hasta que deja de serlo.
Joaquín Santiago
Solamente, por tanto, reivindico que los discursos puramente "evolucionistas" caen en autocontradicción si impiden la proliferación de pautas de origen iusnaturalista (sea de fundamento bien estrictamente racional, sea de fundamento religioso).
Un saludo.
Bastiat
Por tanto la evolución es consustancial al grupo humano.
Lo que yo quiero decir es que una vez asumida esa realidad, o al menos eso que yo considero como algo real, hemos de comprender que las leyes y la forma en que se elaboran las leyes evolucionarán igualmente puesto que son expresión de la sociedad.
Pero esa evolución puede estar más o menos dirigida en la medida en que la mayoría de los miembros de la sociedad se inhiba de ese proceso. Entran aquí los grupos de poder. Y mi reflexión no se orienta hacia la aniquilación de del iusnaturalismo, sino que, estando de acuerdo contigo, reivindico muchos de sus conceptos básicos como garantes de mayor libertad y, por tanto, la defensa activa de los mismos dentro del juego político formando incluso un definido grupo de poder.
Pero es que además, la contradicción en la que hablas sobre los evolucionistas aparece igualmente si utilizamos la sacralización mediante tabúes o religiones de esas pautas que consideramos garantes de la libertad. ¿Qué sería de una sociedad si el robar no fuera considerado tabú? Pues lo estamos viendo, cada vez se considera menos inmoral aprovecharse de los recursos públicos en beneficio particular. ¿Pero el cuestionar lo sagrado estaría prohibido? Sería contradictorio con el ideario liberal. ¿No?
Evidentemente que sí. Al igual que no se puede impedir la evolución no se puede impedir o no se debería poder impedir cualquier dirección hacia la que se evolucione o se logre hacer evolucionar. Y el imbricar dentro de una sociedad tabúes y comportamientos respaldados por la razón o la religión puede ser resultado de la acción de un proceso evolutivo dirigido. El error nuestro es pensar que la evolución sólo puede ir hacia un sentido… Y no es así. Si negamos la evolución y dejamos esa parte de la realidad sólo a una parte de la sociedad será esa la que logre hacer evolucionar a la sociedad hacia sus parámetros dejando, en este caso, cada vez más mermado el corpus moral en el que se fundamenta la libertad.
madrilejos
De acuerdo con defender un derecho "iusnatural" (a la vida, a la libertad, a la propiedad, a la igualdad de trato legal), por encima de los legisladores y del Gobierno de cada momento pero, desde mi punto de vista, sólo será "posible" si queda tutelado correctamente por un poder judicial y por jueces "independientes", es decir, "no-politizados"; para que defiendan "bien" (mediante la "jurisprudencia") esos derechos individuales de los ciudadanos.
Sin embargo, en mi opinión el comentarista hace un auténtico "brindis al Sol", cuando no justifica suficientemente porqué y cómo pretende organizar una defensa del derecho natural (supongo que habrá ideado una "ruptura" anarquista), ya que se muestra totalmente en contra de la paulatina "evolucion" de las instituciones hacia la protección del derecho natural:
1. La "evolución" institucional es correcta, siempre que no instaure una nueva escala de valores morales al estilo de los cientismos constructivistas como el comunismo, el nacionalismo, etc....
2. Es decir, la "evolución" institucional es buena, si sirve para proteger el derecho natural, por encima de los legisladores y Gobiernos de turno. Esto es, cuando sirve para evitar el aplastamiento de los derechos individuales de los ciudadanos.
Por tanto, si puede hacerlo, explíquese mejor. Por favor, si es capaz, comente mejor, porqué y cómo defender el derecho natural, si no es mediante la "evolución" institucional.
Joaquín Santiago
(James Frazer, " Psyche task").
"Debemos en parte a las creencias místicas y religiosas -y en mi opinión, especialmente, a las monoteístas- el que las tradiciones beneficiosas se hayan conservado y transmitido [...]. Esto significa que, nos guste o no, debemos en parte la persistenciade ciertas prácticas, y la civilización que de ellas resulta, al apoyo de ciertas creencias d elas que no podemos decir que sean verdaderas -overificables, o constatables- en el sentido que lo sonlas afirmaciones científicas ]...].
(F. A. Hayek, "La fatal arrogancia").
Utilizando alguna dosis de sentido común y comprensión del proceso, se responden todas las objeciones planteadas aquí.
¿Puede haber tabúes contrarios, por ejemplo, a la propiedad?. Sí, pero sus practicantes sufrirán en carne propia los perjuicios de tal conducta contraria a la configuración de una sociedad abierta. ¿Cambia eso las cosas?. No. Los que tengamos una visión favorable a la sociedad extensa debemos favorecer conductas sacralizadas en favor de sus instituciones. El alma humana no ha cambiado nada en lon que se refiere a los transmisores de tradición. Los individuos e instituciones somos a la vez "fatum" evolutivo y micromodeladores del mismo. En este último papel me sitúo.
Ya.
Bastiat
Ahora bien, el problema que ha ocurrido desde aquellos estadios de la sociedad en la que la libertad de mercado, el respeto a la propiedad, la defensa de la vida dejaron de ser importantes para pasar a ser para algunos, pero cada día más mayoritario, incluso, rémoras para un proceso colectivo, ha sido la falta de vigilando, el recrearse en la superioridad intelectual y el no bajar a la arena de lo cotidiano para defender dichos valores. Se ha perdido la batalla de la política.
No hemos sabido hacer valer las instituciones, sacralizadas o no, o precisamente por eso, por entender el concepto como rígido, como religioso, el venderlo como religioso, Iusnaturalismo, bienes otorgados…. ¿por quién? La propiedad privada es una institución humana, una institución evolutiva, una institución viva y sometida a la misma evolución. Ni las condiciones hace 2000 años eran las mismas que ahora ni las personas tenían las mismas ideas que ahora.
La propiedad privada no es un tabú, un sacramento, es un convenio cuyos beneficios se han demostrado día a día y por eso son una institución del hombre que beneficia al hombre y a la libertad, o precisamente porque es intrínsecamente precisa para la libertad. Y por ello es preciso reconocer su propia naturaleza de convenio, por ello es preciso el reconocimiento de que dicho convenio no puede quedarse en una mera declaración de principios, en una formulación mágica, en un ritual sacramental sino que la propiedad privada empieza y termina en el momento en el que su uso implica a mas de una persona.
Robinsón Cruose era propietario de toda la isla a la que llegó y desde el momento en el que él decidió por sí mismo adoptar aquello como suyo. Pero en cuanto apareció Viernes hubo de convenir el uso y los derechos de propiedad, los límites para uno y para otro. ¿Perdió Robinson derechos o ganó? Esa es la cuestión.
Dijo un avezado socialista hace ya algún tiempo: “Hacer vosotros las leyes pero dejadme a mi los reglamentos” Pues bien, ¿cómo se regula el uso de la propiedad? Lo cierto es que negando el hecho colectivo, negando la fuerza del grupo pues nos fijamos demasiado en el individuo, si, hemos dejado los reglamentos a los socialistas. A través del desprecio de la política.
madrilejos
¡ Están soltando unos rollos macabeos impresionantes !
Veo que su "onanismo" intelectual, les impide contestar de modo breve, razonado y coherente mi interpelación.
Por favor, ¡ no más de cinco párrafos breves son necesarios para explicarse y no liar al personal !.
Mis cinco párrafos arriba, muestran la falacia de los argumentos esgrimidos por Joaquín Santiago con relación a la EVOLUCIÓN INSTITUCIONAL.
et_rusk
Lo siento pero este articulo es interesante pero el problema de que habla es de secundo nivel de importancia.
Ademas Creo que La Constitución debería ser algo como "Los 10 mandamientos", algo simple y generico. Por ejemplo, como propone Hayek: "Todos somos iguales ante Dios".
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