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Portada - Comentarios - Marcas, reputación y fraude

26/12/2005 - Albert Esplugas Boter

Marcas, reputación y fraude

La propiedad sobre bienes intangibles está en conflicto con la propiedad sobre bienes tangibles. Detentar un derecho de propiedad sobre una idea (propiedad intelectual) supone tener derecho a impedir por la fuerza que otros puedan reproducir esa misma idea en un bien tangible de su propiedad, de modo que se está limitando el uso que los individuos pueden hacer de los bienes tangibles legítimamente suyos. El autor que posee un copyright sobre una canción puede impedir por la fuerza que alguien que la haya escuchado por la radio la reproduzca luego en su local sirviéndose de su voz y de sus instrumentos. El copyright limita así el uso que este individuo puede hacer de sus propiedades tangibles, su local, sus instrumentos y su propia voz.

Si consideramos, de este modo, que las ideas no son susceptibles de apropiación por contravenir el derecho de propiedad tradicional sobre objetos materiales, ¿qué sucede con las marcas comerciales? ¿En una sociedad libre sería legítimo que una empresa copiara la marca de otra para aprovecharse de su reputación? ¿Los autores desconocidos podrían firmar sus obras con nombres de autores famosos? Si el hecho de que me llame “Albert” no priva a otros de llamarse igualmente “Albert”, ¿por qué la compañía Coca-cola tiene que ostentar un monopolio legal sobre su propia marca?

Un escritor anónimo no puede firmar con el nombre de Michael Crichton su novela porque ello constituiría un fraude, no porque Michael Crichton tenga un derecho de propiedad sobre su propio nombre. El consumidor, cuando compra dicha novela, traspasa la propiedad de una determinada cantidad de dinero a condición de que esa novela esté escrita por Michael Crichton. Pero en tanto la novela no haya sido escrita por Michael Crichton la condición para la transferencia del título de propiedad no se cumple y el vendedor está en posesión ilegítima de ese pago. Lo mismo sucede con las marcas comerciales. Imaginemos que una recién creada empresa de yogures se hace llamar Danone y utiliza su mismo logo arguyendo que la Danone original no tiene ningún derecho de propiedad sobre ese nombre. De esta manera se lucraría aprovechándose de la reputación que Danone ha acumulado durante décadas. Pero el consumidor que compra un yogur de la nueva Danone cree estar comprando yogures de la Danone original, luego está siendo víctima de un fraude. El consumidor traspasa su dinero a condición de obtener un yogur de la empresa Danone original, y puesto que la condición no se cumple los consumidores no han consentido en transferir su dinero.

En un contrato los condicionantes implícitos juegan un papel fundamental. Cuando compramos un yogur no explicitamos todos los condicionantes de la transferencia, algunos simplemente están asumidos por las partes. Cuando compramos un coche no hace falta explicitar que lo queremos con motor, las partes obviamente entienden que el motor va incluido cuando se demanda un coche. Si pedimos una manzana y nos dan una manzana podrida el vendedor no puede decir “pero oiga, usted me ha pedido una manzana, no ha especificado que no tenga que estar podrida”. Asimismo, cuando compramos el yogur de la marca Danone no estamos pidiendo sólo un yogur que lleve impreso las letras Danone, sino un yogur que no sea venenoso, que no esté caducado etc... y un yogur que sea de la marca Danone original, a la cual asociamos determinadas cualidades. La gente compra el yogur de la nueva Danone por lo que asocia a la Danone original, es decir, asumiendo que es la Danone original con todo lo que esa marca conlleva. Por tanto, de la misma manera que alegaremos fraude si nos venden un coche sin motor o una manzana podrida, alegaremos fraude si una empresa copiara una marca para vendernos productos aparentando ser la empresa original.

¿Y si una empresa copia una marca sin hacerse pasar por la empresa original? ¿Es ilegítimo vender relojes Rolex falsos a precios irrisorios si se explicita que son falsos? Si el consumidor sabe que la empresa con una marca copiada no es la original, si el consumidor sabe que el Rolex falso es, en efecto, falso, no tiene lugar fraude alguno. Nadie se está aprovechando de la reputación de la empresa Rolex para engañar a los consumidores vendiendo Rolex falsos por cuatro centavos, porque los consumidores ya saben que son falsos. Nadie que quiera un Rolex original está comprando un Rolex falso, luego nadie está siendo aquí defraudado.

Copiar marcas para engañar a los consumidores es ilegítimo no porque las empresas tengan un derecho exclusivo sobre su marca particular, sino porque supone un fraude al consumidor.

 

Opinión de los lectores

Manuel

Buenísimo.

yulbeast

¿Y que pasa si registro el dominio www.juandemariana.es con la intencion de suplantar al Instituto Juan de Mariana, consigo aparecer en google por encima del original y me dedico a publicar soflamas keynesianas para desprestigiarlo? Aqui no hay consumidor propiamente dicho. ¿Donde estaría el fraude?

Albert Esplugas

Es perfectamente legítimo adquirir un dominio parecido para desprestigiar o burlarse de otra página. La web del IJM es www.juandemariana.org, no “.es” o “.net”. Puede que al principio el visitante lo ignore, ¡aunque cuando vea las soflamas keynesianas espero que se dé cuenta! Ya hay páginas de este tipo, por ejemplo ésta: http://www.whitehouse.org/

Albert Esplugas

Por otro lado, para que haya fraude tiene que haber un traspaso de propiedad. Si yo prometo darte una manzana y al final te doy una naranja, te habré engañado y habré faltado a mi palabra, pero no estaré en posesión ilegítima de nada tuyo, puesto que tú no me has traspasado nada. Al usuario que visita una página se le puede engañar sin que ello suponga ningún tipo de fraude, puesto que no transfiere ninguna propiedad a cambio de visitarla. Será moralmente reprobable o no que alguien no cumpla con lo prometido, pero si no hay traspaso de propiedad de por medio se trata de una acción legítima.

Adolfo

Ese último ejemplo que nos pones del Rolex falso, Albert, no termina de convencerme.

De acuerdo en que engaño no hay, pero ¿convierte eso automáticamente en lícito tal uso de la marca? Yo creo que no. Es evidente el daño que eso haría (hace) a la empresa Rolex. Se pone en el mercado un producto sustitutivo y se desprestigia la marca.

Yo creo que buena parte del producto es la marca. Especialmente en el caso de marcas de prestigio como ésta. Un prestigio en el que la empresa ha debido de invertir mucho, durante suficiente tiempo. Permitir imitaciones es desincentivar la búsqueda de la calidad y reputación por parte de una empresa.

Por tanto, aunque no parezca una cosa muy liberal ;-), yo defiendo la prohibición de imitar marcas.

Albert Esplugas

Adolfo, si reconoces que no hay engaño, luego no hay fraude, ¿qué derecho de propiedad se viola exactamente? Si la respuesta es “ninguno” no veo por qué, desde un punto de vista liberal, tendría que implementarse esa restricción que defiendes (y que supondrá, ésta sí, una violación de derechos).

Pero es que además, criticar que se ofrezca en el mercado un “producto sustitutivo” es criticar la competencia en sí misma. ¿Estás en contra de que vendan filetes de calidades distintas? Por otro lado, ¿por qué iba a desprestigiarse la marca? Las marcas tienen incentivos para mejorar su reputación y la calidad de sus artículos de cara a los consumidores interesados en los productos auténticos y no en las imitaciones. Hay mucha gente que simplemente no quiere imitaciones, y hay gente que compra imitaciones y que no desea productos originales; son demandas diferentes. ¿Por qué tendría que impedirse por la fuerza que algunas personas se provean de imitaciones si es lo que quieren (porque no pueden permitírselo, porque prefieren aparentar, etc.)? Y no tienen por qué recurrir a terceros, pueden confeccionar las imitaciones ellos mismos. ¿Por qué tendría que ser esto ilícito? Es más, las imitaciones tienen utilidad en tanto la marca tenga prestigio, por tanto las imitaciones no se hacen para desprestigiar ninguna marca. En cuanto desaparezca la marca la imitación dejará de tener valor.

Adolfo

Albert, el derecho de propiedad que se violaría sería, evidentemente, el derecho de propiedad sobre la marca en cuestión. Argumentas que ese derecho no existe, al menos en el caso de las ideas. Cosa que me parece al menos discutible pero, en el caso de las marcas, ¿no estarías dispuesto a admitir que se prestan algo más a ser objeto de tal derecho?

Sabemos que los compradores valoran mucho la marca a la hora de decidir una compra. Es tarea, pues, del empresario, el crear una marca que los compradores reconozcan como merecedora de su confianza. Cuando hablamos de tarea hablamos de dinero, naturalmente. El empresario no tiene, pues, más opción que invertir en la creación y el prestigio de su marca. ¿A pesar de eso seguiremos diciendo que no es suya?

En cuanto a los productos sustitutivos, Dios me libre criticarlos. Tal vez antes no me expresé bien. Quería decir que se ofrecía un producto sustitutivo de Rolex sin ser auténtico Rolex, es decir, vendiendo un prestigio que no se había previamente adquirido. Que eso es un desprestigio para Rolex me parece evidente, pues el que se compra uno auténtico sabe que van a existir dudas sobre su autenticidad si abundan las imitaciones, con lo que el prestigio que quería adquirir se ve mermado.

En cuanto a la fabricación por parte de uno mismo, no veo que sea problema. Ni a Rolex ni a nadie le preocuparían esas cosas, es eviente que el problema está en la comercialización a cierta escala.

Has de pensar, además, que probablemente sea más sencillo, desde el punto de vista administrativo, controlar el que no aparezcan imitaciones en el mercado que el que dichas imitaciones se vendan con la suficiente información de que lo sean.

Albert Esplugas

Adolfo, si las ideas no son apropiables, las marcas, en tanto ideas, tampoco. Eso en ningún sentido minusvalora la importancia de las marcas, pues, como apuntas, son un pilar en el que se apoyan las empresas para forjarse una reputación y servir mejor a los consumidores. Simplemente arguyo que en un contexto sin propiedad intelectual las marcas estarían protegidas por las leyes anti-fraude, no por monopolios legales.

La marca, y el prestigio y la reputación que contiene, son del empresario en el sentido de que él los ha creado, pero no son suyos en el mismo sentido en que es suya su casa o su coche. No devenimos propietarios de algo como recompensa por nuestros esfuerzos (aunque a menudo se corresponda lo uno con lo otro) sino por ser los primeros ocupantes (u obtenerlo de terceros mediante el intercambio). Intento desarrollar este punto aquí (http://liberalismo.org/articulo/353/).

No me parece en absoluto evidente que la existencia de imitaciones desprestigie la marca original. Por lo pronto hoy ya hay imitaciones de Rolex y no creo que su prestigio haya menguado. Las imitaciones tienen una demanda limitada. Sólo una fracción de los consumidores se sienten cómodos aparentando (llevando un Rolex falso, por ejemplo); para muchos otros las imitaciones carecen de valor, pues no buscan la apariencia sino la autenticidad. Sea como fuere, si hay una demanda para aparentar, ¿por qué no puede haber una oferta que la satisfaga? ¿Por qué tendría que prohibir el Estado que el mercado satisficiera los deseos de apariencia de ciertos consumidores?¿Acaso la acción de aparentar es per se ilegítima? Si el hecho de aparentar tiene algo de reprobable es, en todo caso, una cuestión moral que compete a las personas. Además, ¿qué diferencia hay entre la persona que lleva una joya de color dorado que aparenta ser de oro y la persona que lleva un Rolex falso que aparenta ser auténtico? En esencia ninguna, ambos están aparentando. Si tu argumento es válido para el segundo, que afectaría a una empresa en particular, con más razón será válido para el primero, que afectaría a la industria del oro entera, a todos los empresarios del oro (el oro tiene menos prestigio porque entre tantas imitaciones ya no sabemos cuando es auténtico y cuándo es falso). ¿Habría que prohibir los objetos que aparentan ser de oro con colores dorados?

Dices que a Rolex no le preocuparía que cada cual confeccionara su propia imitación. Imagínate que todos los consumidores de imitaciones comercializadas a gran escala se confeccionaran las imitaciones ellos mismos. El resultado para Rolex sería idéntico. ¿Prohibirías que la gente se confeccionara sus propios Rolex? Siguiendo tu razonamiento la respuesta sólo puede ser afirmativa. Sea como fuere yo más bien creo que a Rolex no le preocupa demasiado que haya imitaciones, ¿crees que muchos de sus clientes han dejado de comprar Rolex auténticos para irse al mercadillo? Lo dudo bastante.

Dices también que probablemente sea más sencillo controlar la aparición de imitaciones que controlar que estas imitaciones no incurran en fraude. Lo ignoro, pero de todos no me parece relevante. Quizás también sería más sencillo encerrar ipso facto a todos los sospechosos en lugar de averiguar y demostrar si son o no culpables. O arrestar a toda la comunidad inmigrante por tener índices de criminalidad más altos en lugar de perseguir sólo a los inmigrantes que delinquen. La cuestión no es qué es lo más sencillo sino qué es lo más justo. Y luego búsquese la manera de hacer justicia eficientemente.

Adolfo

Albert, antes de nada quiero darte las gracias por discutir con un aficionadillo como yo que pasaba por aquí. He estado ojeando los enlaces que nos facilitas, para percatarme de que el tema es muy complejo. También me he llevado la impresión de que ni mucho menos está cerrado.

Aventuro una nueva contrarréplica a tu anterior escrito: eso de que la marca es del empresario pero no en el mismo sentido que una casa o un coche, pues claro. Igual que su libertad, o su vida, o sus hijos. Cada una de estas cosas es suya en un sentido. Pero suyas. Y si tenemos que defender la propiedad, como buenos liberales... ¿no crees que su marca merece el mismo trato?

Continuando con el ejemplo de Rolex, dices que esa marca sigue teniendo prestigio, en lo que coincido. Pero el llevar un Rolex aporta menos prestigio que el que aportaría si no hubiera imitaciones. Claro que comprendo que la demanda de imitaciones debería tener derecho a satisfacerse. Pero has de pensar que eso entra en conflicto con la demanda de exclusividad y prestigio por parte de otro segmento del mercado. ¿Cuál debe prevalecer?

El caso del oro que nos planteas creo que no tiene nada que ver con la cuestión. No me veas motivos morales en mi argumentación. El oro, como las angulas, es un recurso natural escaso que nuestra cultura ha elevado a una situación de prestigio. Nadie ha debido gastarse su dinero para crear ese prestigio, nadie tiene derecho a reclamar propiedad sobre él. ¿Que los que comercian con oro o con percebes del cantábrico se ven perjudicados por las imitaciones? También, claro, pero por lo menos tienen el recurso de informar a sus consumidores de la superioridad de sus productos. Recurso que naturalmente también tienen los propietarios de marcas, aunque en este caso pueda ser más difícil.

El argumento de los fabricantes individuales, qué quieres que te diga, Albert, no me parece muy consistente por teórico. La situación que planteas no es posible hoy por hoy en la práctica, por lo que no me preocupa. Si alguien es capaz de fabricarse un Rolex en su casa creo que no solo no habría que impedírselo, sino felicitarle por ello :-).

Enlazando con la visión práctica de las cosas iba también mi comentario sobre la facilidad de los controles por parte de la administración. Ni mucho menos creo que eso pueda justificar una decisión, es un argumento más. Las cosas prácticas también tienen su importancia. A veces más de la que quisiéramos. Así que tus extrapolaciones en plan puramente teórico creo que debes moderarlas.

Albert Esplugas

Adolfo, un placer debatir contigo.

Dices que la demanda de imitaciones entra en conflicto con la demanda de exclusividad y prestigio por parte de otro segmento del mercado. No sé si te has percatado del salto que das aquí: has pasado de considerar que las perjudicadas son las marcas (admites que siguen teniendo prestigio) a considerar que los perjudicados son algunos consumidores. Pero tú defendías la prohibición de las imitaciones porque perjudicaban a las empresas originales, no porque afectaban a una fracción de los consumidores. Por otro lado, tu enfoque no me parece correcto: afirmas que si hay imitaciones y llevas un Rolex original la gente pensará que quizás es falso. Yo creo que la gente no tiende a pensar eso, sino que tiende a pensar que todos los Rolex son originales; de ahí el sentido de llevar una imitación. Es decir, la cuestión no es que si llevas un Rolex original la gente pensará que quizás es falso, sino más bien que si llevas un Rolex falso la gente pensará que es auténtico. Insisto, no veo conflicto entre la demanda de imitaciones y la demanda de productos auténticos. Cada cual puede satisfacer sus apetencias sin que el otro deba renunciar a las suyas.

El ejemplo del oro no me parece que esté fuera de lugar. ¿Acaso los orfebres y joyeros que durante siglos han trabajado el oro no han contribuido a dotarlo de prestigio? Si las imitaciones socavan el prestigio de una marca y perjudican a la empresa (contrariamente a lo que has admitido antes), las imitaciones doradas también socavan el prestigio del oro como objeto de lujo y perjudican a las empresas que han contribuido a crearlo. Lo mismo, por ejemplo, con las plantas artificiales. ¿Acaso el que compra una planta artificial no quiere que parezca una planta natural? ¿Por qué el hecho de que una imitación afecte a una empresa en particular (una marca) es menos grave que el hecho de que afecte a muchas empresas (la industria de las plantas naturales)?

Luego, lo que tu tachas de “teórico” para pasar a descartarlo sin más son hipótesis para poner a prueba tus argumentos. Si son válidos deberían serlo también bajo esos supuestos. El caso de los fabricantes individuales, por ejemplo. La cuestión no es si eso te preocupa o no atendiendo a lo que hoy por hoy se practica. Lo que te estoy planteando es que te imagines que en efecto todos los consumidores de imitaciones pasan a fabricárselas ellos mismos (te planteo una hipótesis para poner a prueba tu argumento). Si no tienes nada que objetar aquí es que algo falla en tu argumento, porque el resultado, bajo este supuesto, sería exactamente el mismo que el que te hace tomar la postura prohibicionista en el contexto de la comercialización de imitaciones.

Adolfo

Albert, el gusto es mio. Lo malo es que tengo la sensación de que no me explico muy bien.

Con lo de Rolex, a lo mejor pego un salto, pero sin abandonar mi previa posición. Sigo creyendo que las falsificaciones perjudican el prestigio de Rolex (sin hacer que haya desaparecido del todo, claro). El paso a hablar de los consumidores es para contrarrestar tu argumentación al respecto. Y sigo creyendo que el conflicto entre los que buscan exclusividad y los que buscan imitaciones existe. Aún suponiendo que no haya sospechas sobre la autenticidad de las imitaciones, su sola abundancia es una merma al "producto prestigio" que ciertos consumidores quieran adquirir.

El caso del oro y las plantas artificiales. Insito en la diferencia respecto a las marcas, aquellos tienen el prestigio por razones culturales y éstas han debido de forjárselo a base de dinero. Dices que parte del prestigio del oro se debe a los orfebres que lo trabajaron. Digamos que los orfebres crearon el "prestigio de la joya de oro", prestigio que viene tando de la calidad y rareza del material como del trabajo que lleva. El prestigio que se debe al trabajo del artesano, suyo es, el prestigio del oro «per se» como material, ya no puede ser de nadie. Que las imitaciones socavan el prestigio del oro y perjudican a las empresas que lo trabajan ya lo he admitido. Pero ahí no tienen nada que reclamar puesto que el prestigio del oro es del oro, no suyo.

Finalmente, te ratifico que admitiría que se persiguieran las imitaciones de marcas hechas por individuos en el teórico caso de que estas se hicieran suficientemente abundantes.

Albert Esplugas

Admites, en coherencia con tu razonamiento, que el Estado debería prohibir la imitación de marcas a gran escala para consumo propio. Es decir, prohibirías que alguien empleara materiales de su propiedad para confeccionar un reloj Rolex o un polo Lacoste para su propio consumo en un contexto en el que muchos individuos hicieran lo mismo, pero no en un contexto como el actual en el que apenas alguien produce imitaciones para consumo interno. Sin embargo la acción de imitar una marca es en ambos contextos exactamente la misma. ¿Cómo puede ser que en un caso la consideres ilegítima y en otro no? ¿Acaso la legitimidad de una acción depende de las acciones de otros individuos y no de la acción per se? ¿Podemos decir que una acción sólo es criminal/ilegítima cuando otros muchos individuos la reproducen pero no cuando la reproducen únicamente unos pocos?

El problema es que estás juzgando la situación desde una perspectiva ingenieril, afanándote por alcanzar un resultado “global” concreto que a ti te parece óptimo o justo (a saber, que las marcas no se vean perjudicadas por una proliferación masiva de imitaciones) aun cuando por el camino vayas a atropellar derechos individuales. Aisladamente reconoces que puedo hacer una imitación de un Rolex para consumo propio, luego la acción es, per se, legítima. Pero para alcanzar el resultado óptimo bajo los supuestos que te planteé te ves obligado a defender que se prohíba esta acción que no consideras que en sí misma sea ilegítima. Hay un modo de soslayar este problema, y es con una nueva huída hacia adelante: considerar que la acción de imitar una marca para consumo propio es, per se, ilegítima. Pero si admites esto deberás enfrentarte otras implicaciones. En la medida que limitas el uso que la gente puede hacer de su propiedad sin que afecte a la propiedad de terceros estás conculcando su derecho propiedad. Prohibir que la gente pueda reproducir aquello que ve (un nombre, un logo) en materiales de su propiedad (una tela, piezas de metal...), supone restringir su derecho de propiedad sobre esos materiales. ¿A quién agredo si reproduzco el cocodrilo de Lacoste en una tela que he comprado?¿Acaso estoy violando la propiedad de alguien? Tengo el lagarto en mi mente porque lo he visto en un escaparate, ¿cómo puede alguien impedirme que reproduzca esa información que tengo en mi mente en una tela de mi propiedad? Y si es legítimo que la plasme en dicha tela para mi propio consumo, ¿por qué no es legítimo que lo hagan todos los que quieran, aunque sean muchos, para su propio consumo? Y si es legítimo que lo hagan todos los que quieran aunque sean muchos, ¿por qué no es legítimo que las imitaciones se obtengan por la vía del intercambio cuando el resultado sería exactamente idéntico?

Adolfo

Albert, has acabado centrándote en el argumento que te decía que menos importancia le daba. Te doy la razón en lo que dices, vistas así las cosas dejas mi posición en una situación muy difícil. Pero insisto, lo tuyo es pura teoría. Y no entiendo es desprecio a la visión "ingenieril" (me gustó esa expresión) de las cosas.

Yo no perjudico a Lacoste por hacer un cocodrilo. Sí por hacer 80 millones de ellos. Es que no es lo mismo. Igual teóricamente sí, pero no todo es teoría.

Y esa libertad que atribuyes a cada uno a hacer lo que quiera con sus materiales, ¿crees que es extensible a cosas como la fabricación de armas o explosivos? Siguiendo ese tipo de argumentación, yo soy libre de montar una mina antipersona, de ir a un parque público (tan mio como de todos) y entrerrarla ahí. Lástima del que use su libertad para pisar encima.

En fin, teorizar por teorizar.

Albert Esplugas

Por supuesto es extensible a la fabricación de armas o explosivos, otro debate es si puede prohibirse preventivamente la elaboración de aquéllas que sólo pueden tener un uso agresivo (bombas atómicas, por ejemplo). Es un tema más complejo, en el que hay tener en cuenta variables como la posibilidad de que en un sistema policéntrico las agencias de seguridad privadas incluyeran en sus contratos con los clientes una cláusula que les obligara a no fabricar este tipo de armamento. Pero bueno, aquí ya me estoy yendo por lo cerros de Úbeda.

Respecto a las minas anti-persona, lo mismo. Es legítimo que las fabriques para darles un uso defensivo (en caso de una incursión armada en tu propiedad, por ejemplo) o para guardarlas en una vitrina como pieza de coleccionista. Lo que no es legítimo, obviamente, es que emplees la mina para iniciar la fuerza contra un tercero como sería el caso que planteas.

Un saludo

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