23/06/2010 - José Carlos Herrán

Qué no es el derecho

El Derecho puede definirse de diversas maneras, pero sólo una de esas vías de aproximación permite distinguir entre el carácter institucional de los enunciados que se le atribuyen, y el contenido complejo y abstracto que guardan dichos preceptos. No se trata de hacer una relación de conceptos que ignoren la verdadera naturaleza del Derecho, sino de purgar entre las distintas teorías al respecto, con la idea de componer una nueva conceptualización que no derive en desarrollos explicativos sin sentido.

Centrémonos, reduciendo la complejidad de cada una de las versiones que a continuación expondremos, en las clásicas visiones que desde la filosofía y la teoría del Derecho se han elaborado sobre el hecho jurídico:

• En primer lugar, la que hoy predomina, no sin revisiones y dulcificaciones merced de las otras dos interpretaciones: el positivismo jurídico. Concibe el Derecho como un conjunto de normas que forman parte de un ordenamiento validado dentro de un orden político y social determinado, siendo el elemento primordial la positividad de su contenido, es decir, la plena articulación de enunciados. El positivismo considera que el Derecho puede provenir del acto deliberado y racional de un compositor jurídico cuasi omnicomprensivo. Partiendo de la distinción tomista entre Derecho natural y Derecho positivo, el positivismo, como instrumento teórico del racionalismo estatista, considera accesible al conocimiento humano la capacidad de articular cada uno de los contenidos normativos indispensables para favorecer el ajuste social (la paz –la no violencia- en las relaciones intersubjetivas, que diría Mises). Cada nueva norma atraviesa un proceso de exigencias formales y sustantivas antes de poder ser considerada como parte del ordenamiento jurídico. La validez de una norma depende de la efectividad general del sistema en su conjunto, creyendo haber resuelto de este modo la vinculación entre validez y eficacia del Derecho (Kelsen).
• En segundo lugar, entre el positivismo normativo y el iusnaturalismo, encontramos una vía intermedia, mucho más explicativa que las restantes, pero insuficiente, ya que en realidad las necesita a ambas para fundamentar ciertos aspectos, evitando así caer en una posición netamente relativista o irracional. El evolucionismo jurídico desliga el aspecto formal de las normas del desarrollo de su contenido y efectividad, advirtiendo que el Derecho, como la moral, poseen un sustrato de reglas de mera conducta cuyo origen y formación se enmarca dentro de un proceso evolutivo, sucesivo o histórico. Dichas reglas arrastran un volumen de conocimiento tal, que no resulta plenamente accesible para la mente del Hombre, siendo éste incapaz de articular con plenitud, dentro de un ordenamiento sistemático, cada aspecto relevante de dicho contenido normativo. Las normas explícitas, con forma de enunciados preceptivos ciertos, pese a aparentar relativa simplicidad, no son sino la manifestación superficial del contenido que, efectivamente, tiende a regular la conducta de un grupo humano específico.

Hay dos tipos de evolucionismo: una versión ingenua, que se complace con analizar el contenido explícito de las normas, cayendo fácilmente en la arrogancia de considerar factible recomponerlo en normas más eficientes; y una versión compleja, que además de percatarse del elemento meramente institucional, profundiza en aspectos de estructura del conocimiento y orden cognitivo de la mente humana, a fin de teorizar sobre ese contenido amplio de reglas que gobiernan la conducta, en su mayor parte, de manera tácita y superconsciente (Hayek).

El iusnaturalismo tiene tantas versiones como seguidores, y tantas críticas como detractores. Posee un fondo de verdad: la conducta, y las reglas que la gobiernan, no son ajenas a la naturaleza del ser humano. Pero son muchas sus carencias teóricas, como por ejemplo, la idea de que dicha naturaleza permite inferir un contenido amplio de normas, e incluso, que se trata de una naturaleza estática, no cambiante, en vez de dinámica y flexible (y en continua evolución). Unos creen haber dado con unos principios o valores éticos universales, de los que cabe derivar fundamentos jurídicos válidos en cualquier situación. La idea tomista de Derecho natural considera a este tipo de Derecho como un reflejo del orden universal natural, pero en el concreto ámbito de la conducta de los hombres. Ignorando que dentro del orden social o cultural, existen otros órdenes distintos al meramente jurídico o moral, esta versión del iusnaturalismo se conforma con tratar de advertir principios tan básicos que, en cada caso concreto, permitan especificar contenidos normativos efectivos y específicos. De hecho, desde este punto de vista, el iusnaturalismo se convertiría en una suerte de programa de investigación ética sin pretensiones positivistas, en cuanto a que su objeto de estudio es el descubrimiento de los elementos que deberían vertebrar cualquier orden de conducta humana, proponiendo sus conclusiones como alternativa o factor correctivo para los sistemas de normas que los desconozcan por completo.

Desgraciadamente, entre la falsa ilusión que provoca la revelación desde un pretendido orden supremo, o la mera intransigencia racionalista, confiando a la razón la tarea de construir un ordenamiento completo y mucho más eficiente en términos estáticos, el iusnaturalismo es también expresión de un grave error intelectual. Aun aceptando que el Derecho es aquel conjunto indeterminado de normas que, de forma efectiva, gobiernan la conducta de los individuos, proporcionándoles una baza institucional desde la que planear con mayor certeza sus expectativas particulares, cuando el iusnaturalismo considera posible sustituir dicho orden jurídico y moral efectivo, y en su lugar proceder  a la mera deducción lógica y estricta de aquellos principios universales, venidos al hombre bien por revelación, por simple introspección o gracias al ejercicio de la razón, se desliza hacia posiciones claramente positivistas.

Hemos visto, esbozando entre las tres visiones principales de estudio del Derecho (además de la sociología jurídica, que por su amplia diversidad, planea sobre éstas), cómo en todas ellas acecha la ilusión que considera factible configurar un ordenamiento jurídico más eficiente (diseño inteligente institucional) que aquel que resulta espontáneamente del proceso social. No se trata de plantear meras alternativas. La conceptualización del Derecho exige conocer qué tipo de contenido guardan en su interior las normas de conducta, y cuál es su proceso de descubrimiento, composición, interiorización y transmisión entre individuos. Para ello no puede obviarse el elemento cognitivo: no cabe desligar el estudio de la conducta de aquellos factores sensoriales que la articulan en las mentes de los individuos.

Por ello, en el estudio de las normas, debe distinguirse entre la teoría general de la composición normativa, dentro de la teoría de la evolución de las instituciones, apoyada en la necesaria sistematización positiva de aquellos elementos formales que nos permitan clasificar normas y sistemas de normas, sus elementos básicos y la manera de comprenderlos. Otro ámbito de estudio será el del contenido de las normas, tratando de advertir principios y valores, mecanismos de resolución de conflictos, orígenes históricos o carácter compositivo de las mismas. Y por último, centrados en el estudio de la mente humana, la manera en que ésta se manifiesta en el sentido de ordenar la conducta del individuo; qué conocimiento es innato y cuál se adquiere, así como las vías de asimilación y la manera en que se estructura y altera una vez adquirido.

El Derecho es aquella parte de las normas de conducta que, con un contenido superficial suficiente, permiten ser conocidas mínimamente en su carácter irresistible. Es decir, siendo toda norma exigible, sólo las reglas cuyo contenido pueda explicitarse mínimamente podrán ser apeladas en cuanto a su exigibilidad. Esto implica que sólo una pequeña parte del contenido de estas normas resulta accesible para la conciencia del individuo, operando el resto de contenido a niveles semiinconscientes o súperconscientes, dentro de la propia estructura mental del Hombre. Se dirá que algo es bueno cuando seamos capaces de entreverlo y explicitarlo con suficiencia, y del mismo modo, se dirá que es recta aquella conducta que podamos expresar, aun cuando el conocimiento que encierre dicha conducta siga siendo mucho más amplio. Toda norma, por lo tanto, resulta exigible por definición, es decir, comporta una sanción. Identificar el tipo de sanción nos permite clasificar la norma (pero no el contenido normativo total que representa) dentro de uno u otro orden, bien la Moral, bien el Derecho. Derecho será toda norma que se sepa irresistible, que conlleve la intervención de un poder sancionador capaz de compeler a su infractor invadiendo su esfera de autonomía o voluntad. Dicho poder no tiene porque ser un Poder público. Por tener ese carácter jurisdiccional (señalar lo recto y exigirlo sin que quepa resistencia), acabará delegándose en un tercero imparcial, dedicado a estas cuestiones. La teoría no nos permite ir más allá en la conceptualización, el resto es historia y sistemas de Derecho y Política específicos.

Todo lo demás, no es Derecho. No son Derecho las normas de organización política, incluso cuando parte de su contenido coincida con el que es propio del Derecho. Las normas jurídicas son generales y abstractas, y dentro de un orden social, su contenido, o parte de él, puede ser parte de composiciones normativas que pretendan resultados concretos, o articulen sistemas de organización parcial.