08/12/2010 - Francisco Moreno

El injerto de la criminalidad corporativa

Este próximo 23 de diciembre entrará en vigor la última reforma de nuestro Código Penal. Entre sus novedades más destacadas está la introducción en nuestro ordenamiento jurídico de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Hasta ahora, una empresa radicada en España podía ser sancionada civil o administrativamente; en breve, podrá serlo también penalmente.

En EEUU esto viene siendo así desde hace un siglo, cuando el Tribunal Supremo estableció allá por 1909, en el caso New York Central & Hudson River Railroad Co. v. US, el principio en materia penal de respondeat superior, es decir, una corporación debía responder penalmente por actos realizados por sus directivos o empleados dependientes de aquéllos. Con ello, empezó a tomar cuerpo la llamada responsabilidad penal colectiva y vicaria de las personas jurídicas, que es extraña a los principios penales clásicos y que, desde entonces, se ha ido propagando a otros ordenamientos jurídicos.

El abandono en las últimas décadas del principio clásico penal de societas delinquere non potest (ahora tildado de viejo axioma) se está produciendo en la práctica totalidad de los países de la OCDE. El proceso de esta armonización internacional escalonada del derecho penal está concluyendo con notable éxito. Esto supone aceptar una responsabilidad sin culpabilidad, desvirtuando el principio de individualización de la responsabilidad penal de las personas físicas, que ha inspirado todo el orden penal tradicional con la excusa de perseguir un bien superior (reducir la delincuencia empresarial).

Si algún directivo o empleado a sus órdenes realiza un delito en provecho de la empresa, puesto que ésta no puede ser encarcelada, lo normal será que se multe a la misma o se disuelva, lo que conlleva penalizar a la postre a terceros inocentes (accionistas o inversores). Aunque la responsabilidad penal de las personas jurídicas no excluye la de las físicas, la experiencia americana nos indica que en aquellos procesos penales en que se ve afectada una empresa que no demuestre tener controles adecuados, ésta, las más de las veces, pecha con la responsabilidad. Llegado el caso, el directivo u órgano colegiado de dirección no pondrá reparos en que siga siendo así, entre otras cosas, porque al tratarse de ilícitos penales sus consecuencias difícilmente podrán cubrirse mediante póliza de seguro.

La delincuencia que se produce en el seno o al amparo de las grandes corporaciones (estafa, corrupción, defraudación fiscal y un largo elenco) es percibida en la actualidad como un problema, de ahí esta evolución de las nuevas funciones del derecho penal que lleva consigo una carga de profundidad: hoy, las empresas han de asumir cada vez mayores responsabilidades y, en cierto modo, deben también asumir tareas públicas y ponerse al lado del Estado para ir en la buena dirección moral que marquen los tiempos (responsabilidad social corporativa, preservación del medioambiente, defensa del consumidor, del trabajador, de los stakeholders y de otros involucrados...). La creciente responsabilidad de las personas jurídicas es un síntoma más de la moderna alianza entre el poder estatal y el corporativo, que, desde una perspectiva mundial, nos llevaría hacia la denominada gobernanza global, tan cara a tecnócratas y gestores del interés general.

Para el caso que nos ocupa, la constatación empírica de que la empresa se encuentra en mejores condiciones que el Estado para controlar el comportamiento de sus agentes y empleados implica exigir a la persona jurídica que adopte medidas de organización permanente que impidan la realización de hechos delictivos en su esfera de actuación y que, ante una acusación, confiese la infracción y repare, o bien actúe, como delegada del agente de autoridad frente a sus empleados y directivos para evitar o atenuar la sanción penal.

Las consecuencias de todo ello resultan algo inquietantes: cuando el delito se haya producido en el seno societario, se primará la colaboración de la empresa en forma de presentación de pruebas contra sí misma y se dañará la defensa de otros imputados (personas físicas a ella vinculadas) en el mismo proceso. Se pretende que el vínculo de fidelidad sea con el Estado y no entre los miembros de una organización privada. Hoy la mera imputación corporativa representa ya la pena y la falta de cooperación será la verdadera ofensa. Ante un ilícito societario, el método consistirá en lanzar unos ciudadanos contra otros dentro de las compañías para facilitar la labor fiscalizadora del Estado so pena de que paguen los platos rotos los inocentes socios o dueños.

Parece olvidarse que, para evitar fraudes o prácticas deshonestas por parte de las empresas, es preferible la combinación de la persuasión moral, la disciplina de mercado, la responsabilidad civil corporativa y, por descontado, la oportuna aplicación de sanciones penales contra personas físicas con poder de dirección que delincan, sin necesidad de transferir su responsabilidad penal a la corporación donde trabajan. La americanización del derecho penal que acarrea esta reforma para la galería no es siempre garantía de mejora.

P.D.: Todo lo arriba comentado no será de aplicación a las empresas y administraciones públicas según lo establecido en el nuevo art. 31 bis, punto 5 del Código Penal español reformado, ya que –se nos dice- no tendría sentido que se sancionen a sí mismas al salir el dinero del mismo contribuyente que las sostienen. Pero de rondón se blinda también a los partidos políticos y sindicatos patrios que no serán responsables penales de los delitos cometidos por sus dirigentes o representantes legales, como sí lo serán las empresas privadas, equiparando aquéllos a las empresas públicas y administraciones del Estado, obviando la existencia de afiliados y militantes a los que trasladar en última instancia la responsabilidad penal. Igualdad ante la ley, descanse en paz.

Por cierto, muy mal los lobbies de las asociaciones empresariales que se han dormido; sus homólogos sindicatos han sabido mover ficha para blindarse con la inmunidad penal frente a delitos –por ejemplo– de corrupción o fraudes de subvenciones (aunque pensemos todos que es muy improbable que esto suceda al tratarse de respetadas personas jurídicas que sólo miran por el trabajador).