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23 principios y notas para un orden jurídico liberal

El ordenamiento jurídico de un país es un elemento clave para que sus ciudadanos puedan vivir en una sociedad libre y próspera. Constituye este el marco que permite que la producción, el comercio y las demás actividades sociales e individuales puedan llevarse a cabo en un entorno de libertad. Se citan a continuación, y sin ningún ánimo de exhaustividad, algunos principios y notas que se han considerado importantes para un orden jurídico liberal. Se han omitido premeditadamente muchos e importantes principios ya conocidos como la necesidad de una separación de poderes o la capacidad para generar derecho de los jueces, con el ánimo de consignar exclusivamente principios y notas menos habituales y conocidos. Esta modesta lista de principios y notas ha sido extraída de la lectura de autores clave en la filosofía del derecho como son Ulpiano, John Locke, Carl Schmitt, Norberto Bobbio, Hans Kelsen, Alf Ross, Robert Alexy, Luigi Ferrajoli y Friedrich Hayek.

1. El Estado debe ser esencialmente la legítima defensa organizada de una sociedad.

2. Un orden legal justo y predecible en el que las personas puedan producir y comerciar con seguridad jurídica es condición necesaria para lograr una sociedad próspera.

3. El ordenamiento jurídico debe girar alrededor de la concepción clásica de justicia según la cual lo justo es “dar a cada uno lo suyo” (Ulpiano).

4. Una cosa es un “Estado legislativo” y otra un “Estado de derecho”. “El primero es un Estado legislativo parlamentario surgido de colocar en una posición ventajosa al parlamento para constituir el cuerpo legislativo con toda la majestuosidad del “législateur”” (Schmitt). El segundo establece los mecanismos para garantizar la protección de los derechos fundamentales de los individuos.

5. El constitucionalismo democrático, como forma política de la institucionalización de la razón (Alexy) permite un gobierno de la mayoría con protección de la minoría. Para un orden jurídico liberal esta protección de la minoría se lleva a cabo salvaguardando un amplio espacio de libertad para el individuo de forma que pueda llevar a cabo sus planes vitales y disponiendo discrecionalmente de sus propios recursos (Hayek).

6. La legalidad es “ley” exclusivamente en cuanto que formalmente lo es. Lo legítimo es ley en cuanto que es justo.

7. Deben diferenciarse las leyes surgidas de la resolución de conflictos (o normas de mera conducta en términos de Hayek), que son las genuinas leyes, de las “leyes” planificadoras que son disposiciones del planificador al margen de la idea de lo justo y que deben considerarse mandatos más que leyes.

8. En aplicación de estas auténticas leyes de resolución de conflictos deben establecerse unos límites al legislador de tal modo que “el individuo sea libre de emplear sus conocimientos y capacidad para perseguir los propios objetivos, siguiendo el camino que considere más apropiado. Los poderes coercitivos del gobierno quedarían limitados a la imposición de las normas de mera conducta” (Hayek).

9. Un poder legislativo surgido de una verificación de la mayoría, “sin razón y vacío de contenido” es tan sólo “el despotismo de una mayoría, cuantitativamente mayor o menor, sobre la minoría oprimida” (Schmitt).

10. Debe apelarse a un derecho natural racionalista (iusnaturalismo racionalista) del que emanen principios jurídicos universales que permitan la elaboración de las leyes. Las leyes de este modo son más bien descubiertas (Hayek) que creadas. Sin un derecho natural racionalista “el legislador hace lo que quiere pues siempre crea “leyes” y “derecho” dejando el camino abierto a una (peligrosa)[1] legalidad absolutamente neutral y libre de valores” (Schmitt).

11. De ese derecho natural racionalista surgen los derechos naturales o fundamentales.

12. Las leyes deben estar alineadas con la moral de la sociedad en la que se aplican y con los derechos naturales que son también derechos morales (Alexy).

13. Los derechos naturales son el derecho a la vida, a la llibertad y a la propiedad (Locke). Son en realidad derechos negativos, es decir, derechos de no quitar (v.gr.: nadie tiene derecho a disponer de la vida de otro).

14. Los derechos naturales tienen distintos pesos relativos (Alexy) y en función de estos unos prevalecerán sobre otros en determinadas circunstancias, razón por la cual el derecho de propiedad no es un derecho absoluto y cede en ocasiones ante otros de mayor rango

15. Un ordenamiento jurídico justo y eficiente debe establecer unas “reglas del juego” claras y sencillas que sean equitativas en el trato pero “en modo alguno en los resultados” (Hayek), evitando también la compulsiva producción legislativa del planificador y limitándose a esas leyes necesarias para solucionar aquellos conflictos irresolubles de forma voluntaria.

16. El derecho consuetudinario es fuente evolutiva de derecho. Debe tener, no obstante, como límite el derecho natural racionalista y debe tenerse presente a la hora de legislar de manera que el legislador no lo elimine de un plumazo.

17. El derecho positivo establecido por el legislador debe limitarse exclusivamente a descubrir las mejores leyes para la resolución de conflictos a través de la aplicación racional de la idea de lo justo, es decir del derecho natural racionalista (Bobbio).

18. El “derecho” positivo como mecanismo para la planificación y el mandato al margen de la idea de justicia no es derecho toda vez que no persigue la consecución de lo justo sino que fundamenta su validez en el mero hecho de existir, es decir de estar positivizado (Schmitt). Alberga por lo tanto la capacidad “para servirse a discreción de la forma de ley para cualquier contenido de voluntad” del legislador. Debe por ello calificarse a lo sumo de “normas de mandato” y debe ser voluntariamente (contractualmente) aceptado por aquel que quiera someterse a las mismas.

19. El derecho positivo es por lo tanto nocivo en tanto que “producto de la voluntad arbitraria del legislador” (Hayek) pero no en tanto que fruto del descubrimiento a través de la búsqueda racional de lo justo. El derecho positivo mismo debe estar por lo tanto sometido a la regulación jurídica (Ferrajoli).

20. Se debe abandonar la “concepción paleopositivista de la validez” (Ferrajoli), exclusivamente formal seguida por Kelsen, en favor del alineamiento de las leyes con principios jurídicos naturales racionales. Se distinguiría así la norma “vigente”, es decir, la norma no sólo formal sino también justa, de la “existente”, exclusivamente formal (Ferrajoli) y por lo tanto no necesariamente valida como pretendía Kelsen.

21. El juez debe estar sujeto a la letra de la ley pero, no en cualquier caso (viejo paradigma positivista), sino exclusivamente cando la ley sea “válida” (Ferrajoli), es decir, coherente con los derechos fundamentales establecidos en la Constitución y con el derecho natural racional.

22. El juez, como garante de los derechos fundamentales, debe ser crítico con las leyes y denunciar, en su caso, su inconstitucionalidad (Ferrajoli).

23. La Constitución debe contemplar el cauce para el viejo problema de “la resistencia contra el tirano”. Los mecanismos contra el abuso de poder del gobernante deben ser formalmente canalizados. A pesar de ello, siempre quedará un riesgo de abuso de poder irresoluble legalmente.

[1] La nota es mía