Certeza de la ley y derecho natural

Uno de los elementos esenciales en un sistema de justicia coherente con la libertad es que la ley sea cierta, segura, es decir, que los individuos tengan la seguridad de que tiene un grado de permanencia y cognoscibilidad suficientes como para poder hacer previsiones de acción respecto de ella y para que las acciones efectuadas no se vean alteradas por haberse modificado aquella en el transcurso de un periodo de tiempo estimablemente breve, o por ser tan oscura que no sea posible saber a qué atenerse respecto a ella.

Para salvaguardar este rasgo que hace justa una ley, es necesario, decían en la antigua Atenas, que ésta sea una ley escrita. Buscaban así contrarrestar el capricho legislativo de los enemigos del orden justo, tiranos y demagogos. Ahora bien, ¿evita este requisito por sí mismo los males derivados de la incertidumbre de la ley? Cabe decir que no, y los mismos griegos fueron conscientes de la trampa en que se incurría cuando la ley, aunque escrita, se modificaba al albur del capricho del legislador amparado en la supuesta certeza de lo escrito. Es posible, y de hecho harto frecuente, que las leyes escritas sean tan cambiantes que no sea posible tenerlas por ciertas.

Esto es lo que ocurre hoy donde la escritura de la ley es uno de los rasgos que aparentan confirmar su certeza pero que queda muy lejos de confirmarlo en realidad.

La contradicción con leyes anteriores puede ser menospreciada por el apoyo de quien ostenta la legitimidad de hacer leyes. Es así que en los actuales sistemas legales, basados en la legislación, los órganos legislativos, soberanos y legítimos, sitúan la supuesta seguridad jurídica sobre la publicidad (escrita), la autosuficiencia (vinculante) y la inexcusabilidad del cumplimiento de las leyes, pero modifican la naturaleza de éstas por actos que pueden ser calificados como de voluntarismo legislativo, cuyos fundamentos son valores morales no expresos y que, por eso mismo, son más peligrosos.

Por eso es que la certeza no puede, no debe, asentarse, en un marco de derecho positivo y de profusión estatutaria, en la mera escritura de la ley. Podemos, siguiendo a Leoni, considerar otro concepto de certeza de la ley. Se trata del basado en el esquema general del derecho civil romano con "una serie de principios gradualmente desarrollados y refinados por una jurisprudencia que se extiende durante muchos siglos con escasa interferencia de los cuerpos legislativos" tal y como afirmó el jurista inglés W.W. Buckland.

En este punto, Bruno Leoni condensó una magnífica aportación a la visión liberal de lo jurídico. Se trata de la diferencia entre certeza a corto y a largo plazo. Para ello Leoni contrapone la certeza griega a corto plazo, a la certeza auténtica o a largo plazo. Parece claro que una ley escrita y, por ende, conocida por todos, no es necesariamente una ley cierta si el legislador la modifica con frecuencia. Frente a esto el concepto romano es diferente y podemos calificar a la ley romana como más cierta que ésta. Lo es si nos atenemos a los rasgos que hacen que el entramado jurisprudencial romano hizo de éste un modelo de seguridad jurídica:

1. La interpretación de los jurisconsultos estaba basada en la interpretación de normas antiguas para cuya reforma no estaban legitimados.
2. La ley no estaba, pues, sometida a cambios súbitos e imprevisibles por lo que hacía posible previsiones a largo plazo por parte de los individuos y grupos y facilitaba la función empresarial en general y el intercambio económico en particular.
3. Ningún estatuto o propuesta de ley proveniente de los poderes públicos podía vulnerar fácilmente la ley no escrita, tradicional e interpretada jurisprudencialmente.

Por consiguiente se plantean dos tipos de certeza. Una basada en la escritura, claridad y publicidad de la ley cuyo punto débil es la escasa importancia que, por la mera escritura, tiene su permanencia en el tiempo.

La otra es la certeza basada en la permanencia, certeza a largo plazo, la cual se asegura mediante un sistema de leyes formadas por la larga interacción de individuos y grupos y por la respetuosa función jurisprudencial que tiene vedada la invención de normas ex novo y ex profeso, fruto de un activismo reformista.

Es cierto, sin duda, que el principio de certeza a largo plazo es superior al que podemos denominar "griego". Es correcto, igualmente, afirmar que esta certeza auténtica se asienta en un sistema legal de tipo jurisprudencial.

A pesar de todo ello existe un defecto posible no contemplado por Leoni en la afirmación de que el derecho jurisprudencial y consuetudinario es, por sí mismo, garante de la libertad. Lo cierto es que, por ser fruto de la múltiple interacción de individuos y grupos, las instituciones jurídicas pueden no resultar siempre respetuosas con el individuo y con la libertad. El mero respeto a la tradición no garantiza, asimismo, que la evolución no asiente pautas y leyes contrarias a la libertad. La propia, digamos, metodología consuetudinaria, fruto de un consenso social intergeneracional, ayuda a que no se produzca esta degeneración pero no garantiza suficientemente su ausencia y puede, mal entendida, legitimar tanto leyes contrarias a la libertad como la intromisión del derecho estatutario, legislado, en la sociedad.

Falta, pues, en esta defensa la existencia de unos referentes considerados atemporales y absolutos para que la certeza a largo plazo lo sea de manera consistente. Esta existencia no puede ser aportada por la mera y semiinconsciente fuerza evolutiva fruto de una supuesta cuasi-racional interacción social sino que ha de estar presente en los individuos y en los juristas en forma de valores atemporales, de vigencia eterna y, por ende, absolutos. El iusnaturalismo "humilde" viene aquí a complementar la labor de los juristas y la certeza de la ley.

El consenso en favor de leyes básicas sacralizadas y consideradas eternas es un componente esencial en la tradición y en la costumbre. Traduciendo a otros términos esta sacralización, hay que hablar de la existencia de unos derechos naturales eternos que son los únicos capaces de alimentar la consistencia del derecho jurisprudencial, aportándole las guías imprescindibles para su permanencia.

Pero las leyes naturales también son necesarias por la naturaleza general que presentan, imprescindible para que, además de ser permanentes, resulte imposible que dichas leyes puedan ser aplicadas ex profeso a individuos o grupos prefijados. Este requisito, que debemos a Hayek, resulta, a pesar de éste mismo, perfectamente acorde con una ley natural humilde, básica y sencilla. Entendemos estos rasgos en el sentido de que dicha ley natural no pueda ser utilizada al modo constructivista para reformar y modelar la ley tradicional y la sociedad entra, es decir, que habría de excluir la imposición coactiva de la misma.

Es así, que unos principios sacralizados como inalterables, descubiertos mediante mecanismos mixtos de racionalidad, estudio jurídico de la tradición y constitución en misterios o tabúes inatacables, son necesarios para que el sistema consuetudinario y jurisprudencial sea, a su vez, un sistema seguro de libertad.