No veo en la decisión del abogado general ni un atentado contra la autonomía individual ni contra la seguridad jurídica.
La posición del abogado general del TJUE en el tema de las hipotecas referenciadas al IRPH, aún no siendo vinculante, está dando mucho de qué hablar. Las críticas que se están haciendo desde una perspectiva liberal no sorprenden a nadie: se trata de una postura que, en el caso de aceptarse por los tribunales, puede atentar contra la autonomía de la voluntad (tratar a los contratantes como ignorantes incapaces de contratar por sí mismos sin la tutela de un mayor), perjudicar a la seguridad jurídica (cambiando las reglas del juego en mitad del partido), y perjudica a quienes quieren experimentar con la prueba y el error utilizando nuevas cláusulas o contratos, lo que entorpece, en el fondo, la innovación en el campo jurídico y la búsqueda de nuevas soluciones y mejor adaptadas a los problemas ya viejos o que vayan surgiendo.
Pero aunque me tenga por liberal, me moleste especialmente que me tomen por imbécil -me tutelen, cuiden y mimen como si fuese tonto de baba- y considere muy injusto que se cambien sustancialmente las reglas de juego a mitad del partido, creo que la base de la postura del abogado general de la UE en el caso de las hipotecas IRPH (o la de los tribunales en los de las cláusulas suelo o los swaps, que, en esencia, es parecida) tiene sentido. Voy a explicarlo intentando no ser muy técnico (pido perdón por adelantado por ello).
Dudo mucho que la mayoría de quienes firman contratos o hipotecas -ni siquiera quienes actúan en nombre del banco- sepan realmente lo que están firmando y las consecuencias reales que ello tendrá en el futuro. Me apuesto lo que sea a que muy pocos serían capaces de calcular mínimamente, por sí solos, el Euribor o el IPC, aunque dispusiesen de tiempo y de recursos para hacerlo, y nadie creo, sería capaz de prever exactamente lo que dichos índices van a hacer dentro de cinco o de diez años (lo mismo ocurría con los swaps o las cláusulas suelo). Tampoco creo que quienes toman una medicina o se someten a una operación quirúrgica sean capaces, en su mayoría, de entender, realmente, lo que está ocurriendo y las posibles consecuencias físicas de dichas acciones, por mucho que se lo expliquen durante toda una mañana. En esos, como en muchos otros casos, tomar una decisión consciente y bien informada no está al alcance de cualquiera y exige muchos años de estudio y especialización previa. Aun así, la gente necesita hipotecas para comprarse una casa, o tomarse unas pastillas u operarse para vivir, y está dispuesta a “fiarse de lo que le digan” antes que estudiar, durante años, materias de economía, derecho o medicina a fin de poder decidir con criterio (al fin y al cabo, la especialización y la división del trabajo es lo que nos ha permitido, entre otras cosas, llegar aquí). Aun así, el Código Civil dice que “será nulo el consentimiento prestado por error”, entendiéndose por error “el conocimiento equivocado de la realidad”. ¿Significa eso que son nulos todos los contratos en los que la gente haya firmado teniendo una idea equivocada de lo que es el IPC o de lo que va a hacer el Euribor en el futuro? Es evidente que quien está en el error no es consciente, al menos al principio; uno puede creer que el IPC es una cosa y después darse cuenta de que es otra.
El abogado general de la UE no está diciendo que tomar como índice de referencia el IRPH para una hipoteca no esté permitido, igual que los tribunales tampoco decían que la contratación de swaps o cláusulas suelo estuviese prohibidas por nuestro ordenamiento. Lo que están viniendo a decir es que son índices, cláusulas o contratos especialmente complejos, y que casi nadie entiende, por lo que es lógico que las partes, al suscribirlos, demuestren una especial “capacitación” y “consentimiento” para que se entienda que sabían lo que firmaban y que no ha habido abuso, engaño o error; si no, difícilmente puede hablarse de consentimiento y voluntad bien formada al suscribirlos.
Nuestra sociedad ha cambiado mucho, el grado de especialización es enorme y es imposible que sepamos lo suficiente como para que nuestras decisiones diarias sean plenamente conscientes de los riesgos y las posibles consecuencias. Ello hace que el derecho también esté cambiando. No ya porque lo hagan las normas que salen de los parlamentos, sino porque está cambiando el enfoque general: se está yendo a un derecho más formalizado, en el que se tiende a una mayor estandarización de cláusulas y tipos contractuales y que tiende a ser cada vez más preventivo que reactivo: aunque el Código Civil diga que el contrato existe desde que las partes “consienten” en obligarse, y se “perfecciona” por el mero consentimiento, sin exigir, en principio, mayores formalidades salvo para casos específicos, hoy en día nadie considera que haya habido acuerdo si no se ha firmado o dejado algo por escrito (o que el médico te ha explicado los riesgos si no se firma un documento expresamente para ello, etc.); aunque el Código Civil también diga que los contratantes pueden establecer los pactos, las cláusulas y condiciones que tengan por convenientes, de facto, como estamos viendo en el caso de la IRPH o en otros (swaps, cláusulas suelo, etc.), aunque se trate de contratos o cláusulas firmadas por mayores de edad en plenas facultades, los tribunales pueden acabar echándolas para atrás si no ha quedado acreditada una especial diligencia, formación o conocimiento al tomar la decisión cuando se refieran a cosas poco habituales o especialmente complejas; aunque en derecho penal se ha hablado toda la vida de Dios del dolo y de la imprudencia (del conocimiento y la voluntad como requisitos a la hora de delinquir), las personas jurídicas pueden ahora ser responsables de ciertos delitos aunque sus órganos de decisión no hayan participado en su comisión si no realizan actividades previas tendentes a evitar dichos delitos (lo que se conoce como compliance penal), y evitan o mitigan dicha responsabilidad si toman esas medidas aunque el delito se acabe cometiendo.
Pero, aunque lo parezca, todos esos cambios no son contrarios a los principios generales que se venían aplicando. En el fondo, a lo que estamos yendo es a un futuro en el que se exigirán como imprescindibles más formalidades y requisitos en casi cualquier actuación, y con esas formalidades se presuma la diligencia, el conocimiento y la voluntad evitando así discusiones posteriores y la posibilidad de escudarse en el “yo no sabía” (al igual que el simple hecho de tener que firmar el consentimiento informado médico no garantiza que sepas realmente el tratamiento al que te vas a someter, pero sí que es un tratamiento con riesgos, y que estás dispuesto a asumirlos). Ello no significa que la gente vaya a saber exactamente lo que firma, pero sí que era consciente de que era “especialmente complejo o arriesgado” y que, aún así, quiso seguir con la operación (jurídica o médica).
Al final, como en casi todo, estamos tendiendo a la estandarización, también en el mundo del derecho. Y esa estandarización a la larga abaratará costes y dará más seguridad jurídica: todas esas formalidades, aunque tediosas y económicamente costosas en el corto plazo, a la larga darán mucha mayor seguridad jurídica: la acreditación del consentimiento de las partes se “refuerza” al cumplir con la “formalidad” que se exige (firmar un documento especial en el caso de productos financieros especialmente complejos, por ejemplo), con lo que los jueces no entrarán a valorar errores o vicios del consentimiento (como hacen ahora) salvo en casos muy groseros, aunque, en el fondo, todos sepamos que nadie sabe exactamente qué está firmando al aceptar el “Euribor más 2” o qué se va a comportar mejor dentro de 15 años, si el IRPH o el Euribor; esas “formalidades” lo que acreditan es que no tenemos ni idea, pero somos conscientes y lo aceptamos… y así el mundo puede continuar.
Por todo ello no veo en la decisión del abogado general ni un atentado contra la autonomía individual ni contra la seguridad jurídica. Se puede argumentar que “las reglas se están cambiando a mitad del partido” en el caso de las hipotecas IRPH o en el de los swaps, cláusulas suelo, etc., porque antes, si eras mayor de edad y estabas en pleno uso de tus facultades, en principio eras responsable de lo que firmabas salvo en casos excepcionales (engaños, fraudes, estafas…), y ahora, si el producto es complejo, parece que no. Pero también es cierto que siempre se ha exigido el consentimiento en cualquier tipo de contrato, y que para que exista consentimiento se exigían unas condiciones previas en el sujeto (lo que se conoce como “capacidad”: mayoría de edad, no estar incapacitado, etc…) y un conocimiento suficiente de la situación (“será nulo el consentimiento prestado por error”); y que uno no es consciente de que no sabía bien lo que era el IRPH hasta que ve que se comporta de distinta manera a lo que pensaba. No creo que ni el 10 % de quienes firman una hipoteca (aunque esté referenciada al Euribor y sus cláusulas sean todas las habituales) sepa realmente las consecuencias económicas y jurídicas en el futuro si cambian mínimamente las condiciones económicas o sociales… Si ocurre lo mismo en el caso del IRPH, dudo que dichos contratos no puedan considerarse nulos o anulables.
Garantizar que quienes suscriben los contratos hoy en día tienen un conocimiento “no equivocado de la realidad” es imposible, sobre todo en un mundo cada vez más complejo; y eso crea mucha inseguridad jurídica (te pueden venir después a reclamar porque firmaron “engañados o por error”). Exigir formalizaciones especiales previas en los casos en los que lo que se negocia sea especialmente complejo, presumiendo con ello que se sabía lo que se firmaba, creo que es algo sano y conforme con los principios generales del derecho que se han venido aplicando desde los romanos; aunque en el fondo la gente no tenga ni idea de lo que firma.
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