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¿El matrimonio homosexual debe estar consagrado en la Constitución?

“Teseo hizo un pregón y avino a estos [los atenienses] como iguales y con el mismo derecho” (Aristóteles)

Isabel Muñoz es una fotógrafa barcelonesa, formada en Madrid y en Nueva York, cuyo trabajo artístico –principalmente fotografía en blanco– recorre diversas culturas mostrando la realidad con crudeza punzante y penetrante. En una entrevista en El País, publicada el 13 de diciembre de 2018, Muñoz afirmó que el matrimonio homosexual debe estar consagrado en la constitución, lo mismo que “la protección de la sanidad, el derecho a una vejez digna, el medio ambiente, el trabajo”. En las próximas líneas pretendo presentar mi posición al respecto.

El matrimonio es a la vez una institución social y un acuerdo de naturaleza civil. Como institución social el matrimonio se refiere al vínculo entre los cónyuges que comúnmente comporta convivencia y actividad sexual, aunque también supone el reconocimiento de ese vínculo por parte del resto de la sociedad. Como contrato civil, el matrimonio establece derechos y deberes entre las partes: régimen económico, derechos sucesorios y en algunos casos restricciones de conducta en el ámbito privado y público, como el deber de respetarse y ayudarse mutuamente, vivir juntos, guardarse fidelidad, etc. (Código Civil Español, 1889);  y de éstas frente a terceros, como por ejemplo, con la descendencia (filiación); a las familias de las partes (parentesco) y frente al Estado (en materia tributaria, procesal penal y otras). En este artículo no vamos a tocar el tema del carácter sacramental del matrimonio, nos bastará con enfocarnos en los aspectos que acabamos de mencionar.

La Constitución es la norma suprema del Estado, define su organización y sus límites frente a los derechos y libertades de los ciudadanos. La idea de dotar al Estado de una norma que sirva como marco de referencia para la ley y como definición de su estructura y poderes aparece en el siglo XVIII con las constituciones de los Estados Unidos de América (1787) y Francia (1791) (Castillo Guido, 2012), aunque posiblemente se pueden encontrar antecedentes hasta en la Antigua Grecia, en el Athēnaíōn Politeía de Aristóteles.

El filósofo y jurista austriaco Hans Kelsen dice que la legislación y la ejecución del derecho no son procesos que existen de forma aislada, sino procesos simultáneos y entrelazados que al mismo tiempo crean y ejecutan el derecho: “El derecho regula su propia creación y el estado se crea y vuelve a crearse, sin cesar, mediante el derecho. Constitución, ley, reglamento, acto administrativo y sentencia, acto de ejecución, son simplemente los estadios típicos de la formación de la voluntad colectiva en el Estado moderno” (Kelsen, 2001)

Suponer que la Constitución es fuente originaria de derechos es un error. Los derechos no emanan de una constitución sino que son el resultado de dos fuerzas antropológicas: la cooperación voluntaria y la dominación mediante el uso de la fuerza y la coacción. Lo que sí es cierto es que la Constitución, como texto que define al Estado y su organización y actúa como etapa intermedia entre el derecho supranacional y las leyes nacionales, regula el uso de la fuerza y la coacción, sobre las cuales el Estado se abroga el monopolio, como reconocen múltiples autores, entre otros Nozick (Anarquía, Estado y utopía, 1974, pág. 8).

La Constitución española de 1978 incluye el derecho al matrimonio en el artículo 32. A mi entender, esta inclusión adolece de dos problemas: primero, enuncia un derecho específico de naturaleza civil, que, de no estar enunciado, podría perfectamente ampararse bajo el artículo 22.1. La Constitución no es expresa taxativa en cuanto al derecho de contratación, sino que el mismo se ampara por el Código Civil. ¿Por qué sí lo es sobre la materia específica del matrimonio, que debería considerarse un caso particular de contrato civil? Segundo: que no conforme con enunciar el derecho, lo desarrolla: “El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica”. Este desarrollo, aunque conciso, sirvió de base para que el Partido Popular presentara una demanda de inconstitucionalidad de la ley del matrimonio homosexual (LEY 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio) que no fue resuelto hasta el año 2012 (Sentencia 198/2012, de 6 de noviembre de 2012, 2012). En esa sentencia, presentada como ponente por el magistrado Pablo Pérez Tremps, el Tribunal Constitucional echa mano del principio, antes citado en Kelsen, de que la Constitución es un paso intermedio entre normas de orden supranacional y la ley nacional y expone los distintos tratados en los que se basa la redacción del artículo 32, a saber: la Declaración universal de los derechos humanos de 1948, el Pacto internacional de derechos civiles y políticos de 1966, el Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales de 1966, el Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales de 1950 y la Convención de Naciones Unidas de 15 de abril de 1969. Todo esto se hubiera podido evitar si la Constitución hubiera simplemente omitido el derecho al matrimonio o lo hubiera expresado de forma simple, concisa y general: “Las personas tienen derecho a contraer matrimonio. La ley lo regulará”.

¿Es válido considerar que el matrimonio es un derecho de los individuos frente al Estado? No. Si bien del matrimonio pueden surgir, como en efecto surgen, ciertos derechos de los cónyuges frente al Estado, como el de tributar de manera conjunta (lo que en la práctica supone una pequeña reducción de los tributos cuando uno de los cónyuges no aporta ingresos o aporta pocos ingresos a la comunidad de bienes) o el derecho a no declarar contra el cónyuge en procesos penales (Ley de Enjuiciamiento Criminal, 1882), como hemos dicho antes, el matrimonio es un contrato de naturaleza civil que no debe incluirse entre los derechos y libertades constitucionales.

En conclusión, sería lo más deseable que la Constitución se limitara a enumerar las libertades y derechos esenciales de los individuos frente al Estado, partiendo, si fuera posible, de los más generales como el derecho a establecer contratos y la libertad asociación; y cuando fuera imprescindible, enumerar los derechos particulares de la forma más general y concisa posible en lugar de desarrollarlos siquiera mínimamente. El matrimonio homosexual no debe estar en el texto constitucional por tratarse de un caso particular de un derecho específico que resulta de un derecho más general: el de establecer acuerdos y contratos. Mucho menos deben estar otros “derechos sociales” de los que habla Muñoz, no solo porque no son derechos frente al Estado sino porque esos derechos generan obligaciones para el resto de la sociedad que deberían ser inaceptables bajo la perspectiva del respeto por la vida, el trabajo, el esfuerzo y la creatividad de cada persona, pero eso es tema para otro artículo.

Bibliografía

Castillo Guido, Ó. (2012). Manual de Derecho Constitucional. Managua: Editorial Jurídica, Escuela de Derecho UPOLI.

Código Civil Español (24 de julio de 1889).

Kelsen, H. (2001). La garantía jurisdiccional de la Constitución. México: Universidad Nacional Autónoma de México.

LEY 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio (2 de julio de 2005).

Ley de Enjuiciamiento Criminal (14 de septiembre de 1882).

Nozick, R. (1974). Anarquía, Estado y utopía. Nueva York: Basic Books, Inc.

Sentencia 198/2012, de 6 de noviembre de 2012 (6 de noviembre de 2012).