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Jurisprudencia y teoría económica

La jurisprudencia se construye a partir de las decisiones que los jueces y tribunales van tomando sobre una materia concreta. Parece lógico que a situaciones similares, la justicia responda de forma parecida, de ahí el gran valor que tiene la jurisprudencia para saber a qué atenerse antes de llevar un caso al juez.

En la perspectiva Hayekiana de la justicia, magistralmente descrita por Bruno Leoni, todo es jurisprudencia. El juez, ante los casos que se plantean, analiza cómo se han resuelto casos parecidos en el pasado, sea por particulares en sus decisiones privadas (usos y costumbres) o por otros jueces (jurisprudencia propiamente dicha). Es por ello que la jurisprudencia es especialmente importante en los países anglosajones donde se rigen por la Common Law, como atestiguan miles de películas y series de abogados y juicios.

Obviamente, la decisión de un juez por sí solo, aunque la repita él mismo en casos similares, no puede sentar jurisprudencia. Lo mínimo que se le puede pedir a una persona, al menos si es juez, es que sea coherente consigo mismo, y que no se aparte de sus decisiones previas a menos que tenga suficiente justificación. La jurisprudencia se crea cuando son varios los jueces que llegan a conclusiones similares en casos parecidos: cada caso adicional que se resuelve de forma similar exige mayor justificación para separarse de la práctica generalmente aceptada en casos subsecuentes.

Para algunos autores, también sientan jurisprudencia las instancias superiores judiciales cuando resuelven sobre un tema. Personalmente, me cuesta ver que una sola decisión pueda sentar jurisprudencia (errar es humano), pero lo cierto es que una sentencia de un tribunal superior tenderá a afectar a las de los jueces de jerarquía inferior, pues a nadie le gusta verse corregido. Por ello, indirectamente es posible que genere jurisprudencia.

Pese a la indiscutible importancia que tiene la jurisprudencia a la hora de dar certidumbre a las relaciones de los individuos, nadie se atrevería a decir que la jurisprudencia tiene valor científico. Por mucho que los jueces sentencien una y otra vez que es el Sol el que da vueltas en torno a la Tierra, seguirá sin ser válida esta jurisprudencia como avance científico.

Los jueces no son científicos: su problema es resolver una situación concreta que se les plantea; su valor añadido está en determinar lo que es justo a la luz de los conocimientos que se tienen, no en desarrollar estos conocimientos. Además, y esto es importante, carecen la opción de NO resolver la cuestión.

Sin embargo, en determinados ámbitos de teoría económica, y más en concreto en el ámbito de derecho de competencia, son frecuentes los ejemplos de supuesta literatura económica cuya aportación es recoger los criterios usados por los tribunales en sus decisiones. En el momento en que se acepta que esto es teoría económica, se produce una realimentación entre autoridades de competencia y tribunales, por la que se acepta como científico algo que únicamente ha sido una decisión tomada en unas determinadas circunstancias y para la que además se carecía de la posibilidad de no decidir (por ejemplo, a la espera de clarificar la teoría).

En el ámbito de derecho de competencia es especialmente importante que las decisiones de autoridades y tribunales estén basadas en teoría económica, pues es la única forma de evitar que dichas decisiones sean completamente arbitrarias. El derecho de competencia trata de proteger la competencia en el mercado, para lo que se preocupa de que no se generen posiciones de mercado que permitan abusar de los clientes, sea mediante acuerdos colusorios, conductas abusivas o adquisiciones de otras empresas.

La vara de medir para identificar si estas acciones han de prohibirse o no la constituyen sus efectos sobre bienestar social. Si la acción se prevé que dañe al bienestar social, entonces ha de prohibirse. Pero la única forma de determinar si una acción en el mercado daña al bienestar social, es científicamente, esto es, mediante teoría económica.

Corresponde a la teoría económica, la ciencia que explica los fenómenos económicos, determinar si, por ejemplo, los precios predatorios (precios por debajo de costes) son contrarios al bienestar social. Y, en este caso, si lo son siempre o en qué condiciones. Una vez se tiene la teoría económica adecuada, entonces las autoridades o los tribunales podrán determinar si una práctica ha de sancionarse o no.

Imaginemos que para resolver un caso concreto no hay una teoría científica suficientemente desarrollada, o que no hay consenso sobre la existente. ¿Puede el juez inhibirse de resolver sobre el asunto planteado? Lo cierto es que esa opción no existe. El juez tendrá que emitir una sentencia sobre el caso utilizando los conocimientos disponibles a su mejor entender. Y publicará criterios sobre su interpretación de los hechos, pero ello no le transforma en científico, ni a sus criterios en teoría económica.

Afortunadamente, en la mayoría de los campos tanto los jueces como los científicos tienen claro que esto es así (de ahí que los jueces se apoyen en peritos para entender casos de cierta complejidad técnica o científica). ¿Por qué no ocurre esto en la teoría económica? ¿Se imaginan a un perito de balística explicando la trayectoria de una bala con base en las sentencias previas de otros jueces? ¿O un abogado montando un caso sobre las razones del fallo de un motor a partir de lo que dice el Tribunal Supremo?

El problema se agrava cuando se tiene en cuenta que, al menos en Europa, los organismos que resuelven sobre derecho de competencia no son judiciales, sino administrativos. Además, solo hay un organismo administrativo por jurisdicción territorial. En este caso, hay un riesgo muy grande de que la “palabra” del organismo pase mágicamente a ser “teoría”, y entonces si entramos de lleno en el mundo de la absoluta arbitrariedad, donde se dictan no solo las sentencias sino también las teorías económicas que las soportan.

Todo esto es lo que pasa con esa disciplina científica tan fundamental para entender el desarrollo de la sociedad que es la teoría económica. Las razones por las qué ocurre las dejo a las reflexiones de cada lector o a un futuro artículo. Entretanto, pasen ustedes unas felices Navidades y empiecen bien el año 2016.