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La mediación, justicia de tercera generación

La vida está llena de conflictos. Es impensable vivir sin ellos porque no existe un mundo perfecto y porque nuestros intereses pueden ser y de hecho son contrapuestos. Los métodos tradicionales para resolver los litigios han sido la violencia o la justicia. Las sociedades que han ido dirimiéndolos de forma civilizada sin recurrir a la violencia se han adaptado mejor y progresado más que aquéllas que no lo han sabido hacer.

La justicia moderna, sin embargo, está basada en un modelo fundamentalmente punitivo en el que suele haber un único ganador. Adolece, además, de serios problemas como el creciente asalto político al poder judicial, el encarecimiento progresivo del acceso a los tribunales de justicia, la sobrecarga de trabajo de los juzgados y su incapacidad para ser más eficaces y eficientes. Para eludir dichos problemas, desde hace décadas han ido formalizándose en diferentes países métodos alternativos de resolución de conflictos (alternative dispute resolution, en inglés). Las dos herramientas principales han sido el arbitraje y la mediación. Me detendré en la segunda al ser el método menos conocido.

La mediación no es una negociación pues en ésta participan sólo las dos partes. Es, en cambio, un encuentro entre tres partes: el requirente, el requerido y el mediador que buscan entre sí una solución compartida en el que hay dos posibles ganadores. El mediador no tiene poder decisorio en el conflicto (no es un juez ni tampoco un árbitro). Es un profesional de la negociación cooperativa que trabaja para beneficio de ambas partes en disputa. Es imprescindible que éstas vayan a la mediación de forma voluntaria. Si cualquiera de ellas no acude de buena fe, la mediación es impracticable.

La mediación es apta para conflictos de todo tipo, tanto privados como públicos. Comenzó a aplicarse en conflictos familiares, vecinales, escolares, laborales, de consumo, etc., para luego extenderse a todo el ámbito civil y mercantil. Hoy se aplica ya en algunos países incluso en el entorno administrativo, penitenciario y penal (generalmente para faltas y delitos de carácter leve). Eso sin contar con su papel ya contrastado en los conflictos internacionales. Se ha consolidado como una alternativa extrajudicial muy sensata y cívica para resolver casi cualquier disputa.

El mediador no trabaja en problemas intrapersonales (eso es tarea de un psicólogo) sino en los interrelacionales. Su objetivo es ayudar a los enfrentados por cualquier tipo de conflicto a intentar entender la posición del otro y facilitar que ellos mismos encentren una solución. No es labor del mediador imponer una solución, como mucho, la puede sugerir. El objetivo del mediador es lograr que cada parte "vea" el punto de vista del otro –que antes era incapaz- para, de esta forma, puedan los implicados acordar por sí solos una solución.

La mediación es un procedimiento que no tiene por qué terminar necesariamente en un acuerdo; pueden también rubricarse acuerdos parciales sin llegar a resolverse por completo el conflicto. Es la vía más idónea antes de llegar a la vía arbitral o judicial. Las sesiones de trabajo son informales y flexibles, pero no deja de ser un instrumento pautado en el que deben ser respetadas una estructura y unas reglas de trabajo explicadas por el mediador al iniciar la mediación. Se centra en resolver un litigio concreto de manera colaborativa. El fin del mediador debe ser conseguir que las partes se comuniquen adecuadamente. El mero hecho de llevarse a cabo la escucha activa entre ellas en presencia de un mediador experto, prefigura muchas veces la solución. Existe incluso la mediación electrónica o por vía de la videoconferencia, especialmente recomendables para conflictos transfronterizos.

Con la mediación se tiene siempre el control de los resultados a diferencia de las otras vías litigiosas. Al igual que el arbitraje, es confidencial, privada y expedita pero la mediación no cierra la vía jurisdiccional, a diferencia de aquél que sí lo hace siendo además dirimido el arbitraje en única instancia. La mediación puede iniciarse incluso cuando esté abierta la causa en sede judicial. Por ello, más que un método alternativo diría que es un método complementario de resolución de conflictos entre personas, familias y empresas.

Su coste y su plazo de resolución son imbatibles. Otra gran ventaja de la mediación es que da satisfacción a ambas partes, en contraste con lo que sucede en la justicia o el arbitraje que, al ser procesos litigiosos, suelen dar la razón sólo a una de ellas. Esto no implica ni mucho menos que la mediación tienda a soluciones salomónicas, como ocurre a veces en los laudos arbitrales. Los que recurren a la mediación para resolver un conflicto suelen mantener luego una relación normalizada ya que contribuye a recobrar la confianza entre las partes. Todo lo contrario a lo que sucede con los que se han visto sometidos a sentencia judicial o a laudo arbitral. No por casualidad cada vez son más los jueces que recomiendan y derivan los casos a mediadores (mediación intrajudicial) pues desgraciadamente a veces se abusa de los procedimientos judiciales. Recordemos que en los órganos judiciales de nuestro país entran, por lo menos, nueve millones de asuntos cada año.

Como vemos, son muchas las bondades de la mediación frente al coste emocional, económico y temporal que tiene la vía judicial y frente al coste económico y jugárselo todo a una sola baza que tiene la vía arbitral. Aunque no todas las jurisdicciones reconocen la fuerza ejecutiva del acuerdo privado alcanzado por las partes a través de la mediación, debería tenerla sin duda alguna. En España es así si el acuerdo es elevado a público ante notario.

La mediación ha cuajado en el sistema anglosajón, lo está haciendo con fuerza también en Europa continental (especialmente en Holanda y Francia), así como en algunos países de la OCDE. En España dicha institución ha tomado carta de naturaleza en nuestro ordenamiento jurídico hace solo un año a través de la ley de carácter general de julio 2012, aunque antes existían ya leyes sobre mediaciones sectoriales (mayormente de carácter autonómico) y queden aún algunas cuestiones por consolidar.

La mediación implica un cambio de mentalidad que modifique el enfoque del litigio por el de la cooperación en la que entran en juego variables emocionales y cognitivas ausentes en los otros medios de resolución de conflictos. Es posible, así, encontrar soluciones imaginativas e innovadoras a disputas que sirvan de modelo a otros casos semejantes en el futuro. Acostumbrados a que se nos impongan siempre soluciones desde fuera, las posibilidades que nos ofrece la mediación son desafiantes. Con ello, los actores se convierten en una suerte de coparticipantes y descubridores de la justicia, mejorando la calidad de ésta.

Dicha técnica autocompositiva favorece las resoluciones autónomas entre las partes que son protagonistas en la regulación de sus propios intereses. Además de fomentar la desjudicialización de los litigios, también lograría en algunos casos la deslegalización de los mismos en la medida en que las soluciones acordadas entre particulares no tienen por qué coincidir siempre con las previstas por el legislador. La mediación se nos presenta, pues, como una oportunidad -aún poco explorada- para dar participación a la sociedad civil en el ámbito de la resolución de conflictos sin necesidad de que tasazos e injusticias recientes en nuestro país nos empujen a ello.