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Terrorismo y delitos de lesa humanidad

La reciente noticia de la admisión parcial de sendas querellas por parte de un juez de instrucción de la  Audiencia Nacional y la consiguiente apertura de una instrucción penal por delitos de lesa humanidad - en concurso real con delitos de asesinato cometidos desde el 1 octubre de 2004 - contra los dirigentes de la ETA, suscitó una satisfacción injustificada en uno de los querellantes.

Reconociendo el encomiable esfuerzo y el valor de las acusaciones popular y particular  personadas ante el juzgado central de instrucción nº 3, trataré de explicar de la manera más sucinta posible las letales implicaciones que tendrían para sus propias pretensiones de búsqueda de la justicia que los presupuestos del auto dictado el 9 de julio configurasen el objeto procesal del caso y se proyectaran en el futuro sobre otros casos aún pendientes de juzgar.

En efecto, en su resolución el instructor de la causa traspone incongruentemente la doctrina (que no jurisprudencia como falazmente asegura ) destilada por la Sentencia del Tribunal Supremo en el caso Scilingo Manzorro, de 1 de octubre de 2007, para acotar temporalmente los delitos de lesa humanidad que podrían investigarse a los derivados de actos cometidos con posterioridad al 1 de octubre de 2004, fecha de la entrada en vigor del artículo 607 bis del Código Penal español, que, según su sesgada visión, habría tipificado por vez primera en el ordenamiento interno ese agravamiento del injusto para delitos como el asesinato y las detenciones ilegales, entre otros, por la concurrencia de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil.

Llama poderosamente la atención el diferente esfuerzo argumentativo dedicado a los razonamientos jurídicos que explican el origen de los delitos de genocidio, por un lado, y los delitos de lesa humanidad, por otro; a los que, sin embargo, se atribuye características comunes como delitos contra la Humanidad en su proceso de configuración en el Derecho Internacional consuetudinario, en un primer momento, y el derecho convencional derivado de los tratados internacionales desde las convenciones de Ginebra y el Estatuto del Tribunal de Nüremberg.

Para justificar el rechazo de la calificación de genocidio que debieron introducir los querellantes como alternativa, el juez escudriña sus orígenes históricos y su incorporación al Derecho interno español, utilizando párrafos literales de la citada sentencia del Tribunal Supremo que sirvieron para descartar esa calificación en el caso contra el militar argentino. A saber, los elementos del delito de genocidio son, de un lado la conducta objetiva constituida por distintos actos contra la vida y la integridad de las personas; de otro lado, el elemento subjetivo referido a la necesidad del dolo en la ejecución de tales actos; y, finalmente, un elemento de intención especial consistente en el propósito de destruir, total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial o religioso.

En definitiva, haciendo suya la argumentación del Supremo en ese punto, el instructor considera que no es posible identificar el grupo formado por las víctimas de los hechos como grupo nacional, pues sus integrantes comparten la nacionalidad con el grupo de los autores (de la ETA en este caso) lo que impide que se tome como elemento identificativo y distintivo (Razonamiento Jurídico Segundo).

Si los argumentos esgrimidos para desestimar la calificación preliminar de genocidio resultan discutibles, los razonamientos empleados para acotar temporalmente la presencia de delitos de lesa humanidad incurren en un ominoso olvido. Aun cuando el instructor parte de la premisa de su existencia indiciaria, tal valoración se basa exclusivamente en el artículo 607 bis del código penal español, que entró en vigor el 1 de octubre de 2004.

Asombrosamente, omite citar un eslabón fundamental en el derecho aplicable para este tipo de delitos, que viene dado por el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional con sede en La Haya, de 17 de julio de 1998. Este tratado internacional, de acuerdo a los artículos 96.1 CE y 1.5 del Código Civil, una vez ratificado por el Reino de España y publicado en el BOE el 27 de mayo de 2002, entró a formar parte del ordenamiento interno el 1 de julio de ese mismo año, según las previsiones del artículo 126.1 del propio Estatuto.

Entre sus estipulaciones tipificó una larga lista de delitos, como el asesinato y otros muchos que se cierran con una claúsula residual de “otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física”, calificables, además, como delitos de lesa humanidad (artículo 7.1) "cuando se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población y con conocimiento de dicho ataque”.  

Por ataque se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de los delitos enumerados contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer ese ataque o para promover esa política [Art. 7.2 a)].

Antes del 1 de octubre de 2004, no solo observamos, pues, una ley previa, cierta y escrita, sino también estricta. No de otra manera cabe interpretar la detallada tipificación de los delitos de genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra,  contenida en los artículos 6, 7 y 8 del Estatuto, a los que se asocia una pena general de reclusión que no superará los treinta años  y una especial de cadena perpetua, cuando lo justifiquen la extrema gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado (Art. 77).

Desconozco si los querellantes mencionaron expresamente este tratado internacional, pero parece que el instructor – de quién cabe presumir un conocimiento exhaustivo del Derecho, según el principio “iura novit curia”- compone la falacia del hombre de paja. Así, soslayando la cuestión derivada de la vigencia en derecho interno de un tratado internacional, descarta (Razonamiento jurídico 5º) que el artículo 607 bis CP viniera a incorporar una norma previa de Derecho Internacional Penal consuetudinario, “pues no cabe en nuestro sistema legal la posibilidad de aplicación directa de las normas de Derecho Internacional Penal” añade.

Al contrario que en el caso que el instructor invoca constantemente para establecer la limitación temporal (cuyo supuesto fáctico se remonta a la Argentina de los últimos años 70 del siglo pasado) los hechos objeto de la querella han sucedido en España a lo largo de más cuarenta años y antes de la reforma que introdujo en el Código Penal el artículo 607 bis estaba vigente en derecho interno del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, que tipificó  la conductas constitutivas de delitos de lesa humanidad  y las penas que lleva aparejadas.

Aunque esto no es óbice para sostener su obligación de aplicar las normas de ius cogens (imperativas) de derecho internacional penal consuetudinario y convencional anteriores  en el tiempo, resulta palmario que el Reino de España se vinculó formalmente a ese convenio internacional y lo convirtió en parte de su derecho interno. Ya en el año 2000, las Cortes habían aprobado la Ley Orgánica 6/2000, de 4 de octubre, por la que se autorizaba la ratificación. Por lo tanto, todos los delitos susceptibles de calificarse como delitos de lesa humanidad serían perseguibles e imprescriptibles (artículo 29 del Estatuto) desde su entrada en vigor. Esto resulta evidente incluso para los más conspicuos defensores del positivismo jurídico.

Constituye un hecho notorio que a partir del año 2004 el número de asesinatos reivindicados por la ETA se redujo notablemente en comparación con años precedentes de masacres masivas y secuestros singularmente crueles.

Admitir la falacia de que los delitos de lesa humanidad cometidos antes del 1 octubre de 2004 no serían punibles porque no estaban tipificados como tales en el Código Penal español abocará al sobreseimiento de las querellas, entre otras razones porque debe darse una acumulación sustancial de víctimas de los delitos subyacentes (o sea, asesinatos, secuestros y otros) que no concurre desde una fecha tan tardía en el historial criminal de la ETA.

Como ya ha ocurrido en relación a los acontecimientos relacionados con los atroces atentados del 11-M de 2004 en Madrid  hasta la explosión del piso de Leganés -[1] [2] [3]  [4] [5] y [6]- de forma escandalosa los elementos clave de la jurisdicción española y de la fiscalía al servicio del gobierno se desentienden de instruir,  impartir y promover la justicia en casos de su competencia natural, auténticos delitos contra la humanidad por la estremecedora mortandad causada  y los métodos utilizados para perpetrarlos.  Para vergüenza ajena de quiénes actuamos en sus foros, y, en fin, nos atañe la inmensa corrupción institucionalizada en las estructuras del Estado, es posible que a las  víctimas solo les quede el resquicio de acudir a complejas instancias internacionales como la Corte Penal Internacional con sede en La Haya.

De no encontrar la ansiada justicia en los tribunales españoles[1],  los artículos 17 y siguientes del señalado Estatuto dejan abierta la vía de acudir a la Fiscalía de la Corte Penal Internacional, la cual, dada su naturaleza complementaria de los tribunales nacionales (Art.1) puede decidir la admisión de sus casos si aprecia, o bien que a pesar de estar en curso una investigación o enjuiciamiento,  el Estado español no está dispuesto a llevarlas realmente a cabo o no pueda hacerlo;  o bien que el asunto ha sido investigado, pero no se ha incoado acción penal contra alguien porque no está dispuesto a hacerlo.




[1] Los delitos de terrorismo no prescriben si causan la muerte de una persona, solo a partir de la reforma del Código Penal introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. Los cometidos antes de la entrada en vigor de esa Ley tienen unos plazos de prescripción de entre cinco y veinte años , dependiendo de la gravedad de la pena aparejada al delito.