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La Lex Mercatoria ha renacido con la globalización

La antigua Lex Mercatoria precedió la llegada de los Estados modernos. Fue creada por los mercaderes durante el espectacular despegue comercial de las ciudades europeas entre los siglos XI y XIII. Su función había consistido en derogar los estrechos cauces del derecho civil romano de entonces para dar soluciones satisfactorias de forma privada a las nuevas relaciones mercantiles internacionales que se empezaban a dar por aquellos años.

Hoy día, las obsoletas normas fragmentadas de los derechos mercantiles codificados no cubren las necesidades de las complejas situaciones del derecho comercial transnacional. El creciente desencanto de las sociedades mercantiles por los ordenamientos jurídicos nacionales ha favorecido el renacimiento de una nueva Lex Mercatoria. Su función ahora consiste en superar dicha discontinuidad jurídica y disolver los particularismos de los distintos sistemas jurídicos con motivo de la presente actividad comercial mundial.

Esta Lex Mercatoria de la globalización es un orden legal autónomo basado principalmente en los usos y costumbres mercantiles que cuenta con jurisdicción propia (antes consular, hoy arbitral). Es administrada no por jueces nacionales sino por los propios comerciantes que hacen de árbitros o mediadores. Sus procedimientos de resolución de conflictos, a diferencia del formalismo del derecho convencional, son informales, flexibles y rápidos, lo que conviene siempre a la societas mercatorum.

No tiene órganos propios de coerción. Es un derecho no autoritario y anacional (sin Estado) fruto de las necesidades mercantiles transfronterizas (globalizadas) y creado por la clase empresarial/comercial sin la mediación de ningún poder legislativo estatal.

El uso permanente en el comercio mundial de los Incoterms, los créditos documentarios, los diversos acuerdos marcos (master agreements) internacionales y el creciente sometimiento voluntario a arbitrajes o mediadores internacionales en caso de discrepancias son manifestaciones evidentes de estos nuevos usos comerciales al margen del Estado.

Desde el famoso caso Norsolor (1983-5), la Lex Mercatoria se está expandiendo de manera acelerada. La jurisprudencia arbitral internacional está consolidándose con la incesante labor de cortes arbitrales privadas de prestigio entre los comerciantes (ICC, LCIA, AAA, ICCA…). También existen ya desde mediados de los noventa diversas compilaciones o sistematizaciones oficiales de sus reglas y principios (CENTRAL, UNIDROIT, PECL...).

Desde la Segunda Guerra Mundial, por su parte, los Estados han ido ratificando numerosos tratados o convenciones internacionales y han creado organismos interestatales de gobierno mundial de la economía tales como el Banco Mundial, el FMI, la OCDE, la OMC (antes GATT) o la propia Unión Europea. Pese a su gigantesca burocracia, han llegado a magros resultados sectoriales y de escaso éxito a la hora de favorecer el comercio internacional (más bien todo lo contrario).

Pero, no nos confundamos, la nueva Lex Mercatoria no es un derecho cuya fuente sea el derecho internacional público refrendado por los Estados, ni tampoco el derecho privado internacional que remite sistemáticamente a los ordenamientos nacionales según los elementos del contrato o las situaciones que puedan apelar el principio de territorialidad. Las verdaderas fuentes de la Lex Mercatoria son, en esencia, las prácticas y costumbres de los propios comerciantes que se despliegan espontáneamente en su diaria actividad.

Las legislaciones nacionales se están volviendo irrelevantes en lo que se refiere a muchos contratos comerciales transnacionales. La business community no está para perder el tiempo. Si hubiera de esperar los resultados efectivos de los Estados o de sus entes interestatales antes de actuar, sería hoy el mundo humano más pobre de lo que ya es.

Mientras persista una visión meramente espacial y soberanista de la realidad jurídica (es decir, la visión iuspositivista hoy predominante del Derecho), se tendrá una percepción inadecuada de la realidad jurídica de la presente globalización. Esta visión estrecha del Derecho no podrá analizar la producción normativa descentralizada; tan sólo será capaz de reconocer un mapa jurídico incompleto del mundo hecho a base de mosaicos normativos estancos producidos por legisladores nacionales.

La globalización ha cambiado definitivamente muchas cosas, entre otras, la manera de concebir el Derecho.

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